Санкции это политические решения, оформленные в юридическую форму. Исходя из этого, в этом тексте, во-первых, я не буду давать оценку политическим решениям, а только анализирую юридическую составляющую. Во-вторых, говоря об эффективности и неэффективности санкций, не надо забывать, что санкции это продукт политической мысли, в них рациональности/эффективности столько же, сколько в политических решениях.
- Санкционный комплаенс для физиков
Санкции ворвались публичное поле и дошло до того, что санкционная тема обсуждалась на пяти панелях Санкт-Петербургского Юридического Форума.
О санкциях заговорили все: бизнес откликался на санкционные ограничения и перестраивал взаимодействия с банками, контрагентами, логистическими цепочками и др. Физические лица столкнулись с невозможностью перелетов, запретами на въезд в шенгенскую зону либо с тем, что карточки МИР не принимаются банками Турции, Кыргызстана, Таджикистана и некоторыми банками Казахстана, несмотря на заверения Национального Банка.
Физические лица стали оценивать риски взаимодействия с теми или иными банками и компаниями. А налоговые резиденты из недружественных стран, но с российскими паспортами оценивали ограничительные меры России, которые в этом году получили юридическое название российские санкции. Другими словами, оценка санкционных рисков как один из элементов комплаенса стал частью жизни физических лиц.
- Рождение российского регулятора по санкциям
На этом фоне в России появилось слишком много санкционных регуляторов. Если в предыдущие года я сетовал, что в России нет санкционного регулятора, то теперь я отмечаю его переизбыток в виде Минфина, ЦБ РФ, Минпромторга, ФНС, МИДа, Правительственной комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций и даже Генпрокуратуры, которая теперь в силу ст. 52 АПК РФ наделена правом оспаривать сделки нарушающие контрсанкции.
С марта по середину лета ЦБ РФ практически каждые две недели обновлял правила валютного и банковского законодательства, связанных с контрсанкциями.
Кроме этого, по лекалам белорусского законодательства, в котором еще в декабре 2021 г. была установлена уголовная ответственность за призывы к введению санкций (до 10 лет лишения свободы), российский законодатель законом от 4 марта 2022 г. также в УК РФ ввел новую статью 284.2. Призывы к введению мер ограничительного характера в отношении РФ или граждан РФ или российских юридических лиц. Верхняя граница санкций до 3 лет лишения свободы.
Российские суды и стороны в этом году часто стали использовать ст. 248.1-248.2 АПК РФ, которые предусматривают: 1) исключительную компетенцию российских судов в отношении споров с участием подсанкционных лиц, а также споров, основанием для которых являются антироссийские санкции и 2) Судебный запрет на инициирование или продолжение разбирательства в иностранном суде или международном коммерческом арбитраже, находящемся за пределами территории РФ. Анализ 68 дел приводится на сайте АБ КИАП[1].
Вместе с тем российскому регулированию и правоприменению не хватает четырех вещей:
– отсутствует единый поисковик заблокированных лиц (так МИД ведет свои списки по каждой стране по отдельности, но еще имеются списки из 922 физических лица 3 682 юридических, которые включены по Постановлению Правительства от 01.11.2018 № 1300 и Постановлению Правительства РФ от 11.05.2022 № 851)
– нет единого порядка получения разрешений (у ЦБ, Минпромторга и Комиссии собственные правила)
– отсутствует административный порядок обжалования включения в санкционные списки
– отсутствует система единого окна либо сокращения числа ведомств, которые так или иначе занимается администрированием и контролем за российскими санкциями.
3. Overcompliance
В том году в санкциях обосновалось понятие overcompliance. Постепенно стало заметно, что даже в дружеских странах процессы пошли не так, как прежде: в Израиле банки неохотно переводят деньги из РФ, банки Турции, Казахстана и других стран, боясь вторичных санкций, постепенно отказались принимать карты МИР. Американский OFAC общается с Минфином Казахстана, посол США в Турции на встрече с турецкими банками объясняет про токсичность российских денег. Стало понятно, что несмотря на политическую риторику, бизнес в первую очередь исходит из собственных интересов, считывает свои риски, и разделение на дружественные и недружественные страны совсем условно.
- Информаторы (whistleblowers) по санкциям и усиления контроля
В марте 2022 на уровне ЕС появился EU Sanction Whistleblowers Tool. В мае британский FCA ввёл свой канал для таких лиц. В США обсуждают, как задействовать whistleblower механизм, поскольку законодательство обширное, и есть как у Комиссии по ценным бумагам своя программа SEC whistleblower program, у Департамента юстиции (DoJ whistleblower program), которая защищает иностранных заявителей и создаёт механизм информирования. Своя программа есть у налоговой службы.
Здесь прослеживается интересная логика: раз нарушение режима санкций осуществляется в том числе через подделку отчетности (books and records), то SEC также может принять принудительные меры во исполненея Закона о биржах, либо, если нарушается обязанность владельца регистрации по раскрытию информации в соответствии с федеральными законами о ценных бумагах.
Таким образом, программа SEC по заявителям также может быть распространена и на заявителей по санкциям.
Будут ли премироваться информаторы, как это закреплено для информаторов по коррупции вопрос остается открытым, но появление такого инструментария в санкционном правоприменении в будущем улучшит выявления преступления в этой сфере и можно ожидать в последующие годы многочисленные истории с обходом санкций.
Целый год в ЕС проходили дискуссии как улучшить правоприменение. В конце года было принято решение назначить специального посланника по санкциям Дэвида О-Саливана. Также Еврокомиссия подготовила предложения по наказанию за обход европейских санкций:
Еврокомиссия предлагает считать уголовными преступлениями следующие нарушения санкций:
– предоставление средств или экономических ресурсов подсанкционному лицу, компании или организации, а также использование этих средств и ресурсов в интересах того, кто находится под санкциями,
– неспособность заморозить эти средства,
– обеспечение въезда подсанкционных лиц на территорию любой из стран ЕС или их транзита через Евросоюз,
– заключение с третьими странами сделок, которые запрещены или ограничены мерами ЕС,
– торговля товарами или услугами, импорт, экспорт, продажа, покупка, передача, транзит или перевозка которых запрещены или ограничены санкциями,
– осуществление запрещенной финансовой деятельности,
– предоставление других услуг, которые запрещены или ограничены, таких как юридические консультации, трастовые услуги и налоговые консультации.
За эти преступления физические лица могут быть лишены свободы на срок от пяти лет. Юридическим лицам грозит штраф в размере не менее 5% от общего мирового оборота за финансовый год, предшествующий наложению штрафа.
Ожидается, что скоро будет принята соответствующая Директива.
- Включение в санкции не только товары, но и услуги
В этом году санкции ЕС, США и других стран начали использовать такой механизм, как ограничения на предоставления различных услуг для компаний, локализованных в РФ. Так в 9 пакет ЕС (ст.5n) ЕС запрещает оказывать прямо или косвенно услуги компаниям, зарегистрированным в РФ в таких областях:
– юридические, бухгалтерские, аудит, бизнес консультирование, ПИАР, техническое тестирование, рекламные услуги, аналитические услуги включая market research, инженерные и архитектурные услуги и др.
Запрет на предоставление юридических, бухгалтерскхе, аудит услуги был закреплен еще в октября 2022 г. (8 пакет ЕС) и много вызвал споров относительно того, на кого он распространяется.
- Санкционный комплаенс для юристов
В своей предыдущей заметке на Закон.ру я уже писал о том, что 28 ноября 2022 г. Британская Палата солисетеров выпустила Регламент по санкционному комплаенсу. Во-первых, по сути, санкционный Due Diligence теперь нужно делать юристам не только в Великобритании, но и в других юрисдикциях. Во-вторых, сам по себе факт разработки и введении санкционного комплаенса для юристов является революционным и требует дополнительного осмысления.
- Суверенизация санкционных режимов
Несмотря на то, что санкционные режимы между различными юрисдикциями вроде друг друга повторяют, но в этом году все яснее стали просматриваться их отличия.
Так, внутри ЕС появились страны, где действуют собственные санкции в отношении России. Например, Польша весной ввела собственные санкции, Чехия сейчас обсуждает такой механизм. Швейцария не является частью ЕС и с этого года активно принимает участие в разработке собственных санкций.
Также различия есть относительно администрирования предмета санкций. Так, в отличие от США, где введён полный запрет на импорт российской нефти (сырой и переработанной), в других юрисдикциях запрет существует в отношении только импорта сырой нефти. Как только нефть перерабатывается, ей присваивается другой торговый код (CN code) и продажа такой нефти не запрещена.
Еще один пример касается разного подхода в запрете предоставлении услуг. Так, по Исполнительному Указу 14071 (EO 14701 и Prohibitions Related to Certain Accounting, Trust and Corporate Formation, and Management Consulting Services от 8 мая 2022) важен запрет на осуществление юридических и бухгалтерских услуг не только российских филиалам, либо юрлицам но и persons located in the Russian Federation, то есть лицам находящимися на территории РФ, либо лицам обычно проживающим в России для учредителей / управляющих / бенефициаров трастов (смотрите OFAC FAQ 1058 -1059). Поэтому комплаенс проверяет членов Совета Директоров, управляющих, либо бенефициаров компании, и для них важно, чтобы они не проживали в РФ. Для этого необходимо предоставить utility bills, либо договоры аренды собственности не в России
OFAC исходит из теста локализации: для него важно, откуда физически осуществляется контроль над юридическим лицом. В ЕС общее ограничения с большим списком исключений-гарантий, которые в первую очередь были выработаны судебными инстанциями. В Великобритании ограничения пошли по фиксации максимального размера стоимости услуг, которые не требуют согласования.
Выводы
В этой заметке я лишь обозначаю самые явные тенденции 2022 года на санкционном поле и не претендую на описание всех масштабных изменений в санкционном правоприменении и комплаенсе. Но очевидно, что в этом году законодательная мысль по санкциям, то есть юридическое оформление ограничений, вышла на новый уровень: объем введённых ограничений многократно увеличился, но механизм контроля меняется постепенно, а уровень соблюдения остался практически неизмененным и не успевает за правоприменением. Как результат этого, в последующие годы основной фокус регулятора будет на контроле исполнения, а у компаний и банков – на подтягивании уровня соблюдения (комплаенса).
[1] https://www.kiaplaw.ru/upload/iblock/79e/ewfu4qeqrz2mukp9406hq9efu5d9z0pn/KIAP_antisuit_2022.pdf
