Обстоятельство непреодолимой силы как много в этом звуке, для сердца русского слилось! Как много в нём отозвалось! во всяком случае в последние три года экономической деятельности.
Кратко обозначу сложившееся понимание непреодолимой силы. Согласно п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7 О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств в силу п. 3 ст. 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.
Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.
Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, неправомерные действия его представителей.
Активное применение ранее резервной нормы об обстоятельствах непреодолимой силы (далее также форс-мажор) привело к отсутствию единого понимания, что такое собственно обстоятельства непреодолимой силы.
Явным образом это проявилось в начале коронавирусной пандемии, когда некоторые губернаторы своими нормативными правовыми актами просто и незатейливо утверждали определенные явления обстоятельствами непреодолимой силы (см. об этом здесь). В этом органы исполнительной власти близки бизнесу, который как правило рассматривает любое значимое препятствие надлежащему исполнению обязательств как обстоятельство непреодолимой силы.
Данная проблема была решена Верховным Судом РФ в Обзоре по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) №1, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 21.04.2020. В ответе на вопрос №7 ВС РФ пресёк обозначенную выше самодеятельность исполнительной власти, посчитав, что признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным. Оно зависит от фактических обстоятельств и для освобождения от ответственности за неисполнение своих обязательств сторона должна доказать:
а) наличие и продолжительность обстоятельств непреодолимой силы,
б) наличие причинно-следственной связи между возникшими обстоятельствами непреодолимой силы и невозможностью либо задержкой исполнения обязательств,
в) непричастность стороны к созданию обстоятельств непреодолимой силы,
г) добросовестное принятие стороной разумно ожидаемых мер для предотвращения (минимизации) возможных рисков.
То есть судебная практика осталась на классических позициях в понимании того, что представляет собой обстоятельство непреодолимой силы.
Однако в 2022 году произошёл второй раунд.
Санкции и другие враждебные действия со стороны недружественных стран и компаний привели к новой волне дискуссий. Нарушения логистических цепочек, возникновение дефицита весьма и весьма распространённых товаров (достаточно напомнить проблемы с офисной бумагой), резкий рост стоимости товаров и прочее актуализировали проблемы применения п. 3 ст. 401 ГК РФ. И хотя с точки зрения гражданского права ситуация сколь-нибудь кардинально не изменилась (то есть ковидные разъяснения Верховного Суда РФ применяются в полной мере), но свою лепту внёс административный элемент.
Одним из последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения государственного (муниципального) контракта[1] может быть внесение сведений об исполнителе в Реестр недобросовестных поставщиков со всеми вытекающими из этого неблагоприятными обстоятельствами.
Однако одно из оснований для отказа во внесении исполнителя в РНП является то, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с мобилизацией в Российской Федерации, введением санкций и (или) мер ограничительного характера. К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика[2].
ФАС и суды, защищая компанию от внесения сведений в РНП в рамках спора об оспаривании внесения такой записи, используют аргументацию об обстоятельствах непреодолимой силы, квалифицируют те самые меры ограничительного характера и их экономические следствия как обстоятельства непреодолимой силы:
Решение Ставропольского УФАС России от 04.07.2022 по делу N 026/01/104-1153/2022
Материалами дела (в том числе пояснениями ИП Б.) установлено, что исполнение заключенного между сторонами контракта на поставку бумаги оказалось невозможным в силу обстоятельств непреодолимой силы, а именно – значительного роста закупочной цены офисной бумаги, и возникшего в дальнейшем ее дефицита в свободном обороте и продаже
Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 30.01.2023 N Ф01-8410/2022 по делу N А38-1916/2022
Суды установили, что с 22.02.2022 в отношении Российской Федерации были введены внешнеэкономические санкции, что привело к изменению экономической ситуации, возникновение которой нельзя было предвидеть. Как следует из пояснений и представленных Обществом доказательств, им предпринимались неоднократные попытки приобрести необходимый к поставке товар, соответствующий условиям контракта. В ответ на запросы производители (дистрибьюторы) офисной бумаги и оптовые поставщики сообщили, что производство бумаги марки А приостановлено в связи со сложившейся политической и экономической ситуацией в стране из-за отказа европейских поставщиков отгружать необходимые для производства химикаты, офисная бумага марки А в продаже отсутствует. Общество, не подписав проект контракта, направленный заказчиком, исходило из факта существенного изменения обстоятельств, а именно невозможности отгрузки бумаги заводами-производителями в связи с введением санкций и ограничительных мер, а также отсутствием импортного сырья&hellip,.
Учитывая изменение экономический и политической ситуации в период заключения и исполнения контракта (апрель 2022 года), короткий срок исполнения контракта (10 рабочих дней с даты заключения контракта), объем поставки (2470 пачек), общеизвестность ситуации с дефицитом офисной бумаги по причине применения импортных технологических химикатов при ее производстве, доказанность отсутствия бумаги у поставщиков Общества, положительную репутацию Общества как участника системы государственных закупок, суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии в поведении Общества признаков недобросовестности, в связи с этим сведения о данном лице необоснованно включены в РНП.
ФАС и суды, защищая бизнес от внесения в РНП, прямо игнорируют и законодательное исключение из обстоятельств непреодолимой силы отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, разъяснения Пленума ВС РФ, а также то обстоятельство, что ценовые колебания, за редчайшими исключениями, не отвечают, по меньшей мере, признаку чрезвычайности, поскольку случаются на постоянной основе. Конечно есть и противоположный подход[3].
При том, что суды и административные органы собственно спор об исполнении договора не рассматривают и не разрешают. И можно сказать определяют наличие или отсутствие обстоятельств непреодолимой силы на глазок.
И у этого есть объяснение.
Внесение исполнителя в РНП вид публичной, а не частно-правовой ответственности.
Необходимым условием включения исполнителя в РНП – недобросовестность исполнителя. При обратном поведении, исполнитель не подлежит включению в РНП. Это следует в частности, из п. 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017.
Добросовестным поведение исполнителя возможно не только при форс-мажоре, но при наступлении так называемого случая, который от гражданско-правовой ответственности не освобождает.
Однако для цели невнесения исполнителя в РНП суд может по сути квалифицировать обстоятельством непреодолимой силы, то что по существу является случаем, размывая в конечном счёте правовое содержание обстоятельств непреодолимой силы.
Создаётся неоднозначная судебная практика, когда позиция судов к должникам по контактам по Закону №44-ФЗ более лояльная, чем к общегражданским должникам.
При том, что оснований для такой дифференциации должников нет[4]
[1] А также уклонения от заключения государственного (муниципального) контракта.
[2] Подпункт в п. 15 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утв. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 №1078.
[3] Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.02.2023 N Ф07-23398/2022 по делу N А56-40364/2022, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26.01.2023 N Ф07-19433/2022 по делу N А56-8383/2022, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.02.2023 N Ф08-418/2023 по делу N А53-20963/2022, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.11.2022 N Ф04-5822/2022 по делу N А46-2196/2022, Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2022 N 06АП-6074/2022 по делу N А73-11371/2022.
[4] С позиции гражданского права.
