На тему оформления фантомных опционов в российской юрисдикции написано немало статьей. Однако, на мой взгляд, они не в полной мере отражают все детали схемы оформления фантомных опционов в России. В этой статье я постараюсь наиболее полным образом описать схему оформления указанного корпоративно-финансового инструмента.
Фантомный опцион инструмент вознаграждения, при котором держатель фантомного опциона получает вознаграждение за свою деятельность (работу, услуги, etc.), осуществляемую в пользу компании, в виде части чистой прибыли такой компании.
В отличие от реального опциона фантомный опцион не предполагает предоставление держателю [фантомного] опциона права на получение доли в компании, однако предоставляет право фактически участвовать в распределении чистой прибыли компании, как правило, при достижении KPI.
На первый взгляд, фантомный опцион представляет собой ничто иное, как старую добрую премию (в контексте владения фантомным опционом сотрудником компании).
Однако:
Если бы фантомный опцион был просто премией, то данный инструмент вряд ли выделяли бы в отдельную категорию.
Если для получения традиционной премии работнику компании не нужно лезть под капот компании и интересоваться размером чистой прибыли компании и её судьбой, то в случае с фантомным опционом работнику (иному держателю фантомного опциона) как раз-таки нужно будет это делать в целях обеспечения своих интересов. Это определяет повышенную сложность оформления фантомного опциона по сравнению с премией.
Если схему получения традиционной премии можно оформить с помощью только трудового договора и, опционально, с помощью локального акта компании Положения о премировании сотрудников (работников) компании, то для структурирования фантомного опциона понадобится оформление трудового договора с сотрудником компании (гражданско-правового договора с иным лицом), соответствующего решения общего собрания участников компании и, как максимум, корпоративного договора.
Итак, как оформить фантомный опцион, разберём схему.
1. Трудовой договор или гражданско-правовой договор с будущим держателем фантомного опциона
С точки зрения законодательства ничто не мешает менеджменту и владельцам компании часть чистой прибыли компании выплачивать лицу, не владеющему долей в компании (работнику, ментору, эксперту, инвестору, etc.).
Однако для такой выплаты необходимо документальное основание. Таким документальным основанием может (должен) являться трудовой договор с сотрудником компании или гражданско-правовой договор с иным лицом, в котором будет указано, что в случае достижения KPI такой сотрудник (иное лицо) имеет право получить (получает) в качестве вознаграждения, например, 2 процента от чистой прибыли компании, полученной ею за соответствующий квартал, полугодие или год.
Такой документ будет юридическим основанием для осуществления выплаты бухгалтерией. Он является, что называется, операционным, то есть документом, на основании которого осуществляется трансфер (выплата) денег. В случае с реальным опционом операционным документом является сам опцион (на основании которого осуществляется трансфер доли в компании), в случае с фантомным опционом операционным документом является трудовой договор с работником компании или гражданско-правовой договор с иным заинтересованным лицом.
Поскольку держатель фантомного опциона фактически участвует в распределении чистой прибыли компании, то у него должно быть право ознакомиться с отчётностью компании убедиться в том, что ему заплатят условные 2 процента от реальной чистой прибыли компании, а не от специально заниженной (нарисованной) суммы. Такое право требовать предоставления отчётности и сопутствующей документации компании справедливо может быть/должно быть включено в договор с держателем фантомного опциона.
Поскольку фантомный опцион предусматривает обязанность компании его исполнить (осуществить выплату по фантомному опциону), то в договоре с держателем фантомного опциона также должна быть установлена ответственность компании в случае невыплаты или задержки выплаты по фантомному опциону к примеру, неустойка, начисляемая в пользу держателя фантомного опциона за каждый день просрочки (невыплаты). Конечно, предельные сроки исполнения фантомного оцпиона также должны быть указаны в договоре.
В принципе, на этом можно и остановиться, однако, во-первых, выплата части чистой прибыли компании может являться крупной сделкой для компании, а во-вторых, кто-то из участников компании (владелец реальной доли в компании) может оказаться против фактического участия в распределении чистой прибыли компании держателя фантомного опциона и застопорить сделку (ведь в случае выплаты по фантомному опциону такой участник получит дивидендов меньше, чем ему положено по закону).
Для того, чтобы обеспечить фантомный опцион, необходимо оформить ещё ряд документов, о которых я расскажу далее.
2. Решение общего собрания участников компании (далее ОСУ) об одобрении фантомных опционов или решение ОСУ об утверждении Положения о фантомных опционах
Поскольку реализация фантомного опциона может нарушить права участников компании на получение дивидендов в полном объёме, необходимо, чтобы все участники (владельцы) компании своим решением легитимизировали (одобрили) фантомные опционы.
Если фантомные опционы выдаются малой партией уже определённым лицам, то можно ограничиться просто решением ОСУ об одобрении фантомных опционов в пользу таких лиц. Если же компания решила запустить целую программу по выдаче фантомных опционов и полный перечень [будущих] держателей фантомных опционов ещё не определён, то нужно будет решением ОСУ утвердить локальный акт компании Положение о фантомных опционах, в котором будут содержаться правила выдачи фантомных опционов на будущее (которые надлежит исполнять менеджменту компании).
Конечно, можно под каждую партию фантомных опционов созывать ОСУ и одобрять их в отношении конкретного перечня лиц, однако утвердить указанное положение и больше не заморачиваться по вопросу, будет в некоторой степени удобнее (если, конечно, ОСУ доверяет генеральному директору, если же не доверяет в полной мере, то можно под каждую партию фантомных опционов созывать ОСУ и утверждать их в отношении конкретного перечня лиц).
На основании решения ОСУ об одобрении фантомных опционов или решения ОСУ об утверждении Положения о фантомных опционах генеральный директор получает обоснованное право выдавать фантомные опционы конкретным лицам и/или лицам, соответствующим критериям, указанным в Положении о фантомных опционах, а бухгалтерия получает юридическое основание для выплат по фантомным опционам.
В принципе, и на этом этапе можно остановиться. Однако держатель фантомного опциона может оказаться в ситуации, при которой на соответствующем общем собрании участников компании будет принято решение о распределении всей чистой прибыли компании между её участниками (владельцами), что может лишить возможности генерального директора (бухгалтерию) осуществить выплату по фантомному опциону (опционам), поскольку формально фантомные опционы привязаны конкретно к чистой прибыли компании, а вся чистая прибыль оказалась потрачена на дивиденды участникам (владельцам).
Конечно, держатель опциона может обратиться в суд и в судебном порядке добиться выплаты по фантомному опциону, однако это может быть очень долго и довольно дорого (что порой означает нецелесообразно). Для того, чтобы в полной мере (максимально) обеспечить защиту фантомного опциона (снизить риски указанного неблагоприятного сценария и повысить вероятность исполнение фантомного опциона), необходимо включить в схему оформления фантомного опциона (опционов) корпоративный договор.
3. Корпоративный договор между участниками (владельцами) компании и держателями фантомных опционов
Как я указывал в предыдущем разделе статьи, корпоративный договор между участниками (владельцами) компании и держателями фантомных опционов позволит в полной мере защитить права/интересы последних.
В таком корпоративном договоре необходимо указать, что участники (владельцы) компании обязуются не распределять между собой часть чистой прибыли компании, отданной под реализацию фантомных опционов и не принимать на ОСУ соответствующих решений. В случае нарушения такого обязательства участники компании, нарушившие условия корпоративного договора, обязуются персонально выплатить штраф (неустойку) держателю фантомного опциона, право которого на получение выплаты было нарушено. Это позволит ещё более минимизировать риски для держателей фантомных опционов.
Указанный корпоративный договор можно заключить между участниками компании и каждым держателем фантомного опциона, однако, целесообразнее, на мой взгляд, сделать один корпоративный договор, в котором его стороной помимо участников компании станет один-два держателя фантомного опциона, а остальные держатели фантомных опционов по мере их выдачи будут присоединяться к такому корпоративному договору и его положения будут распространяться на отношения между участниками компании и каждым новым держателем фантомного опциона. Иными словами, такой корпоративный договор можно сделать в виде договора присоединения.
В завершение статьи отмечу также, что целесообразно на всякий случай предусмотреть в уставе компании положение, предусматривающее возможность непропорционального распределения чистой прибыли компании между её участниками (владельцами). Такое положение может оказаться необходимым (полезным) в процессе регулирования финансовых потоков при распределении чистой прибыли компании.
С уважением, Евгений Рябов, инвестиционный и корпоративный юрист, автор книги Стартап и инвестор: правила игры
Почта
Телеграм
