Думаю, не ошибусь, если скажу, что у подавляющего большинства отечественных специалистов по международному праву специальная военная операция (СВО), начатая Россией 24 февраля 2022 года, поначалу вызвала чувство внутреннего дискомфорта и растерянности. Не одно поколение сначала советских, а потом российских юристов-международников выросло с внутренним убеждением о сакральности нормы международного права о запрете применения силы. И после всего этого мы узнаем, что Россия первая применила силу, причем в неожиданно больших масштабах (выйдя далеко за пределы административных границ ДНР и ЛНР) и получив в ответ как обвинения как минимум в неправомерном применении силы, так и угрозы создания международного трибунала. Активно используется термин беспрецедентный, как в отношении действий России, так и ответа со стороны международного сообщества. При этом мы, с одной стороны, являемся патриотами своей страны, но, с другой стороны, как юристы-международники, пытаемся объяснить происходящее с профессиональной точки зрения. Особенно тяжело приходится тем коллегам, кто занимается преподаванием, потому что студентам сегодня нужны не эмоции, заклинания или слепая вера, а взвешенная, продуманная и хорошо аргументированная позиция. Именно поэтому беру на себя смелость (отнюдь не претендуя на истину в последней инстанции) предложить свои оценки происходящего и буду от души рад, если в этой ситуации для кого-то они покажутся интересными и полезными.
Начну с известных всем нам и привычных оценок. Положение о запрете применения силы впервые появилось в Договоре 1928 г. об отказе от войны в качестве орудия национальной политики (Пакт Бриана – Келлога). Затем эта норма вошла в Устав ООН, где ст. 2(4) предусматривает обязанность государств воздерживаться в международных отношениях от угрозы силой или ее применения а) против территориальной неприкосновенности или политической независимости другого государства б) или другим образом, несовместимым с целями ООН.
На сегодня эта норма считается одной из фундаментальных норм МП, и идея о том, что запрет применения силы является нормой jus cogens (со ссылкой на решение МС ООН по делу Nicaragua) пользуется широкой поддержкой в академическом сообществе. Согласно классическому подходу, любое применение силы, не ввязанное с индивидуальной или коллективной самообороной (ст. 51 Устава ООН) или с разрешением СБ ООН (Глава VII Устава), является нарушением ст. 2(4).
1. Проблемы толкования ст. 2(4)
С другой стороны, как мы видим, ст. 2(4) представляет собой не абсолютный запрет применения силы, а запрет с изъятиями, которые, в свою очередь, также требуют соответствующего толкования. При этом в доктрине международного права особые дискуссии вызывает как общий характер самого запрета на применение силы, так и использование государствами исключений в ст. 51 Устава.
Если говорить о толковании ст. 2(4), то даже делегатами конференции в Сан-Франциско, где разрабатывался Устав ООН, ее формулировка расценивалась как неудачная и двусмысленная в силу того, что оставляла простор для различных толкований. И действительно, даже беглый анализ научной литературы показывает наличие сразу нескольких точек зрения по отношению к ст. 2(4). Согласно первой, запрет применения силы должен толковаться весьма ограниченно как в принципе разрешающий применение силы за рамками Устава ООН, в том числе и для гуманитарных целей. Согласно второй трактовке, данный запрет является абсолютным и охватывает все возможные случаи применения силы между государствами (это преобладающая точка зрения в российской доктрине). Третья группа авторов полагает, что положение ст. 2(4) вообще перестало сейчас иметь статус нормы права вследствие частого ее нарушения государствами (более 300 раз начиная с 1945 года), превратившись из обязательства в некую амбициозную цель Устава. Иными словами, произошло прекращение действия нормы в результате пренебрежения или забвения со стороны государств (desuetude, термин из права международных договоров). При этом никого не должно смущать, что такого способа прекращения международного договора нет в Венской конвенции 1969 года о праве международных договоров. Согласно общепринятому подходу, эта Конвенция кодифицировала только те обычные нормы права договоров, о которых договорились делегаты Венской конференции 1968-1969 гг. То, что не вошло в Конвенцию (например, прекращение или изменение договора последующей практикой государств или тот же desuetude), осталось на уровне обычных норм, но от этого не потеряло своей юридической силы.
Среди других проблем ст. 2(4) можно указать фактическое приравнивание в ее тексте использования силы и угрозы силой, что, как всем понятно, далеко не равнозначно. Очевидно, что запрет лишь угрозы применения силы не является сам по себе императивной нормой МП, отсюда делается вывод о том, что ст. 2(4), взятая в целом, не может считаться нормой jus cogens. С другой стороны, если запрет на применение силы имеет характер императивной нормы, то, как мы знаем, любые отклонения (исключения) от таких норм недопустимы (ст. 53 Венской конвенции). Для того, чтобы быть правомерными и действительными, такие отклонения должны также содержаться в императивной норме. Однако нормы об использовании силы по решению СБ ООН или на основании ст. 51 Устава (право на самооборону) не являются императивными нормами МП. Это также ставит под сомнение императивный характер запрета в ст. 2(4). Более того, высказывается идея, что полный запрет на применение силы, к тому же возведенный в статус jus cоgens, не дает возможности для появления новых исключений из запрета на применение силы путем модификации обычной нормы или появления новой обычной нормы или молчаливого изменения договорной нормы Устава ООН (той самой ст. 2(4) путем последующей практики государств.
Вы меня спросите, при чем здесь международный обычай, если мы говорим о ст. 2(4) Устава ООН, т. е. о международном договоре? Здесь мы сталкиваемся с еще с одной сложностью современного запрета применения силы в виде рассуждений МС ООН в том самом деле Nicaragua. Начнем с того, что до сих пор идут дискуссии, признал ли в итоге МС ООН в этом решении за запретом применения силы статус нормы jus cogens или нет. На самом деле в п. 190 этого решения Cуд лишь отметил, что Комиссия международного права ООН в ходе своей работы по кодификации права международных договоров выразила мнение о том, что запрет применения силы является ярким примером нормы МП, имеющей характер jus cogens. На этом рассуждения Суда на эту тему закончились.
Со другой стороны, МС ООН в этом решении много места уделил рассуждениям о том, что запрет применения силы в МП имеет характер как обычной нормы МП, так и договорной нормы, будучи закрепленным в Уставе ООН. Причем участие государства в Уставе ООН отнюдь не прекращает действия в отношении этого государства обычно-правого запрета применения силы, т. е. эти нормы существуют отдельно для каждого государства и должны рассматриваться также отдельно в зависимости от органа, который контролирует их исполнение (п. 176, 178 Judgement Merits). Именно наличие обычной нормы МП о запрете применения силы дает благодатную основу для рассуждений об уже происшедшей или происходящей сейчас модификации этой обычной нормы практикой государств или даже появления новой обычной нормы.
2. Подготовительные материалы и современная реальность
Исследования подготовительных материалов разработки Устава ООН показывают, что речь шла не о запрете применения силы в целом, а о некоей конструкции по ограничению одностороннего применения силы государствами в сочетании с презумпцией, что контроль за поддержанием мира и безопасности и, соответственно, право на применение силы, будет осуществляться совместно 5 постоянными членами СБ ООН (пять шерифов). Отсюда и появление уже в 1970-х годах утверждения о том, что ст. 2(4) умерла как норма права в силу того, что предусмотренная Уставом ООН концепция 5 шерифов никогда не была реализована, а сама статья лишь отражала временное совпадение интересов постоянных членов СБ ООН. В числе дополнительных аргументов для такого утверждения обычно приводятся:
– двусмысленность и неясность самой статьи, что создало благодатную почву для различного рода злоупотреблений,
– изменение самой природы военных действий,
– отмеченное выше запредельно большое количество нарушений этой статьи на практике.
3. Право на самооборону
Не менее напряженные дискуссии идут вокруг права государства на самооборону (исключения, предусмотренного ст. 51 Устава, и обязательно ли это право возникает только уже после фактического нападения на обороняющееся государство (преобладающая в отечественной доктрине точка зрения)).
Профессор Б. Тузмухамедов, судья (в отставке) Международных уголовных трибуналов ООН по Руанде и по бывшей Югославии (20092015 годы), в своей опубликованной еще в 2009 году статье отмечал существование нескольких видов самообороны: (а) уставная самооборона, т. е. в ответ на уже совершившееся и причинившее ущерб вооруженное нападение, (б) упреждающая самооборона, к которой можно прибегать после окончательного формирования источника угрозы, (в) воспрещающая самооборона в случае, когда угроза стала очевидной и неминуемой и (д) перехватывающая самооборона, которая осуществляется с целью минимизации последствий нападения.
В свою очередь, западная доктрина выделяет упреждающую (pre-emptive) самооборону, когда военная сила применяется в ответ на неминуемую угрозу и превентивную (preventive) самооборону, когда применение силы осуществляется с целью устранения потенциальной, находящейся на стадии формирования угрозы. При этом значительная часть представителей доктрины считает, что в отсутствие четких контуров права на самооборону правомерность действий государства необходимо оценивать с учетом специфики конкретной ситуации в каждом отдельном случае. Для более обстоятельного знакомства с этими подходами рекомендую написанную еще в 2006 году статью E. Т. Загайнова, нынешнего директора Правового Департамента МИД, или более свежую статью М. Ваксмана Regulating Resort to Force: Form and Substance of the UN Charter Regime.
Эти дискуссии подогреваются приведенной выше позицией МС ООН в отношении существования как обычной, так и договорной нормы о запрете применения силы. МС ООН полагает, что неотъемлемое (inherent) право каждого государства на самооборону также является как обычной нормой МП, так и договорной нормой Устава ООН. В Уставе содержится фраза, что право на самооборону возникает в случае вооруженного нападения, но так ли это в обычной норме МП? Или же это условие в обычной норме не является обязательным либо было изменено (отменено) практикой государств? Из общего МП МС ООН взял такие приведенные им в решении по делу Nicaragua критерии права на самооборону как необходимость и пропорциональность, соблюдение которых следует оценивать исходя из конкретных обстоятельств каждого случая применения силы для целей самообороны.
4. СВО России на Украине и ст. 2(4) Устава ООН
Как я уже отмечал в своем посте, Россия привела несколько правовых аргументов для обоснования своего решения использовать военную силу именно таким образом. Среди этих аргументов можно упомянуть:
– глубокую эрозию ст. 2(4) Устава ООН, о которой, как было показано выше, много говорится в западной литературе (приводятся наиболее знакомые нам примеры Югославии, Ирака, Ливии и Сирии),
– расширение НАТО на Украину позиционируется как реальная угроза, вопросы жизни и смерти государства, самого его существования (недопущение внезапного нападения на Россию и повторения катастрофы лета 1941 года). Это аргумент о превентивной самообороне с целью устранения потенциальной, находящейся на стадии формирования угрозы, для чего и требуется заявленная демилитаризация. В том случае, если будут обнародованы документы о том, что применение силы Россией произошло буквально за считанные дни (если не часы) до нападения ВСУ на ДНР и ЛНР, то речь уже может пойти об упреждающей самообороне на основе договоров России с ДНР и ЛНР (коллективная самооборона),
– прекращение идущего с 2014 г. геноцида русскоязычного населения на Донбассе (это уже аргумент на тему о необходимости военного вмешательства в гуманитарных целях).
Заявление России об использовании силы в порядке самообороны было представлено в СБ ООН и затем на слушания в МС ООН (см. мой пост).
Здесь можно несколько слов сказать в отношении утверждений о беспрецедентности, происходящих на наших глазах. Может быть для нас это действительно беспрецедентно, но так ли это, если посмотреть историю вооруженных конфликтов в мире даже не с 1945 г., а за последние 50 лет? Я сам некоторое время думал, что наиболее близкими к кризису на Украине являются вторжение США, Великобритании и Австралии в Ирак 2003 году (самооборона из-за наличия [неподтвержденного потом] оружия массового поражения), тем более что Генштаб РФ уже заявил, что будут представлены необходимые документы о деятельности биолабораторий на территории Украины. А также позабытое сейчас вторжение Вьетнама в Камбоджу в 1978 г. для того, чтобы прекратить нападения и с захватом столицы Камбоджи снести кровавый режим красных кхмеров, устроивших геноцид против собственного народа. Все государства (кроме Китая) только поддержали Вьетнам в его действиях.
Однако сейчас по фактуре наиболее близким оказывается вторжение Индии в Восточный Пакистан (нынешняя Бангладеш) в декабре 1971 году (более подробно см. здесь).
Можно напомнить, что Британская Индия была хитроумно разделена англичанами в 1947 году на собственно Индию и Пакистан, который свою очередь, состоял из Западного Пакистана (нынешний Пакистан) и Восточного Пакистана. Более аномального и искусственного образования сложно было себе представить. Хотя оба Пакистана объединяла исламская религия, они разительно отличались с точки зрения языков и культуры (проживавшие в Восточном Пакистане бенгальцы тяготели к бенгальцам, живущим в Индии). При том, что население Восточного Пакистана составляло 75 миллионов (60% общего населения Пакистана), оно практически сразу же стало подвергаться дискриминации со стороны представителей Западного Пакистана, составившего верхушку политического и военного руководства страны. Язык урду был объявлен в 1951 году единственным официальным языком в стране, несмотря на многочленные призывы признать бенгальский язык вторым официальным языком. После победы на парламентских выборах партии, которая выступала за автономию Восточного Пакистана, официальные власти (армия и полиция, активно поддерживаемые местными пропакистанскими полувоенными отрядами (некий аналог национальных батальонов на Украине) начали настоящий геноцид против бенгальцев. По индийским данным, за 9 месяцев было убито от 2 до 3 миллионов бенгальцев и около 10 миллионов нашли убежище в соседней Индии, которая оказывала бенгальцам из Восточного Пакистана дипломатическую, экономическую и военную поддержку. Первым нервы не выдержали у Пакистана, который нанес авиационные удары по 11 авиабазам в Индии. После этого Индия, которая готовилась к этому достаточно давно, не только вторглась в Восточный Пакистан для прекращения геноцида, но и нанесла удары по Западному Пакистану, и буквально за две недели добилась капитуляции 90-тысячной армии противника в Восточном Пакистане. Открыто поддерживавшие Пакистан американцы направили было к берегам Индии свой флот, но вынуждены были умерить амбиции ввиду приближения флота СССР, который выступил на стороне Индии. Надо отметить, что на международном уровне действия Индии были практически всеми расценены как попытка нарушить территориальную целостность Пакистана и как вмешательство в его внутренние дела. В Совете Безопасности Индию защищал только СССР, применивший для этого неоднократно право вето. Против Индии выступило буквально все Движение неприсоединения, а резолюция Генеральной Ассамблеи GA/RES/2793 XXVI с осуждением Индии была принята большинством 104 против 11 при 10 воздержавшихся (сравните цифру воздержавшихся с количеством стран, воздержавшихся в ГА при голосовании по резолюции против России 38). Несмотря на это, Индия первой признала независимость нового государства, которое стала называться Бангладеш, а после капитуляции Пакистана процесс признания Бангладеш стал лавинообразным, несмотря на то что такое признание первоначально встретило возражения и протесты как легализующее плоды агрессии. Иными словами, с точки зрения истории международных отношений и международного права, ничего беспрецедентного сейчас не происходит. Как показывает опыт Индии 1971 г, просто надо быть уверенными в своей правоте и идти до конца.
Учитывая значительный интерес к тематике украинского кризиса, хотел бы заранее анонсировать выход в апреле постов о возможной как позитивной, так и деструктивной роли международной уголовной юстиции в этом кризисе (с учетом появившихся предположений и домыслов на эту тему), а также о возможных вариантах компенсации понесенного в ходе конфликта обеими сторонами и населением ущерба и о том, какие планы в этом отношении существуют в части арестованным за рубежом активов России и российских олигархов.
