В абсолютно бескомпромиссном конфликте Суда ЕС с инвестиционными арбитражами больше всего поражает методичность Суда ЕС, с неотвратимостью асфальтового катка закрывающего одну за другой любую лазейку для инвесторов из стран-членов ЕС оспорить действия властей другого государства-члена ЕС не в национальных судах, а в инвестиционных арбитражах. В 2018 г., когда Судом ЕС было принято решение по делу Achmea (см. здесь и здесь), представители инвестарбитражного сообщества успокаивали себя и своих клиентов тем, что это решение касалось лишь т.н. внутренних инвестиционных соглашений, т. е. договоров о защите иностранных инвестиций, заключенных между двумя странами-членами ЕС, и арбитража, созданного по правилам UNCITRAL с местом проведения арбитражного разбирательства в Германии, т. е. на территории ЕС. Успокоительными заклинаниями звучали слова о том, что для инвесторов есть еще арбитражные механизмы многосторонних договоров, такие как Договор к Энергетической Хартии. Кроме того, клиентам предлагалось выбирать место проведения арбитража где-нибудь за пределами ЕС и обращаться за исполнением арбитражного решения в суды государств, не входящих в ЕС, что исключало оспаривание решений арбитража в национальных судах стран-членов ЕС. Также клиентам советовали сразу выбирать создание арбитража в рамках Международного центра по разрешению инвестиционных споров (МЦУИС). Особенность арбитражей в рамках МЦУИС состоит в том, что, во-первых, их юрисдикция основана не только на согласии на передачу спора в арбитраж, данном государством в двустороннем инвестиционном соглашении, но и на статье 25 Вашингтонской Конвенции, которая также говорит о таком согласии и о его безотзывности. Во-вторых, Вашингтонская Конвенция предусматривает для проигравшей стороны возможность аннулирования арбитражных решений только специальным ad hoc комитетом, создаваемым в рамках МЦУИС, и лишь по ограниченному кругу оснований. Какой-либо контроль, даже ограниченный, со стороны национальных судов полностью исключен, в том числе и обращение в национальный суд по месту нахождения арбитража с иском об отмене вынесенного им решения. В-третьих, решения арбитражных трибуналов, созданных в рамках МЦУИС, приравниваются к окончательному решению национального суда и подлежат практически автоматическому исполнению во всех странах-участницах этой Конвенции (это в том числе и все страны-члены ЕС, за исключением Польши). Как заявил трибунал в деле UP (formerly Le Chè,que Dé,jeuner) and C.D. Holding Internationale v. Hungary, решение Суда ЕС по делу Achmea не может быть истолковано в поддержку аргумента о том, что государства-члены ЕС больше не связаны своими обязательствами по Вашингтонской Конвенции с момента их вступления в ЕС.
Открытая война Суда ЕС с инвестиционными арбитражами уже вылилась в упорное сопротивление последних и потребовала новых действий со стороны Суда ЕС. В 2021 г. в решении по делу C-741/19 Republic of Moldova v. Komstroy LLC Суд ЕС признал арбитражную оговорку в Договоре к Энергетической Хартии несоответствующей праву ЕС в ее применении к спорам между государством-членом ЕС и инвестором из другой страны-члена ЕС (см. здесь). Затем в том же 2021 году в решении по делу C-109/20 PL Holdings Суд ЕС признал противоречащим праву ЕС и поэтому не подлежащим применению отдельное арбитражное соглашение между государством-членом ЕС и инвестором из другой страны ЕС о передаче спора на рассмотрение арбитражного трибунала. Все это делалось Судом ЕС под флагом дела Achmea, т. к. в обоих случаях речь шла о создании арбитражных трибуналов, которые имеют такие же характеристики, что арбитраж в деле Achmea. Это в свою очередь означает, что национальные суды стран-членов ЕС и Суд ЕС оказываются не в состоянии обеспечить полноценный контроль за соответствием решений этих арбитражей праву ЕС при толковании и применении арбитражами права ЕС, что может угрожать автономному характеру права ЕС. Во всех случаях итогом было признание арбитражной оговорки неприменимой к спорам между страной-членом ЕС и инвестором из другой страны ЕС, безотносительно к тому, в какой форме делалась эта оговорка (двусторонний или многосторонний международный договор, или ad hoc арбитражное соглашение). В свою очередь это означало отсутствие согласия государства-ответчика на арбитражное рассмотрение данного спора и, следовательно, должно было влечь за собой отказ арбитражного трибунала признать свою юрисдикцию по данному спору.
Проблема в том, что в доктрине и практике международного правосудия уже сложился консенсус о том, что международные суды и трибуналы имеют право самостоятельно определять свою юрисдикцию по рассматриваемому ими спору. Опираясь именно на это право, все арбитражные трибуналы после дела Achmea отказались принимать в расчет рассуждения Суда ЕС и признавали свою юрисдикцию по полученным ими инвестиционным спорам. В деле Marfin v. Cyprus арбитражный трибунал в своем решении указал сторонам спора, что его юрисдикция основана как на внутреннем инвестиционном соглашении, так и на Вашингтонской Конвенции, где в ст. 25 провозглашается принцип безотзывности данного государством согласия на арбитраж. По мнению трибунала, инвестор акцептовал это согласие путем инициирования арбитражного разбирательства, после чего ответчик потерял право на отзыв своего согласия. Кроме того, трибунал в этом деле также отказался допустить, что право ЕC и решение Суда ЕС по делу Achmea могут имплицитно привести к тому, что данное государством согласие на арбитраж может быть сочтено отозванным с какой-то даты в прошлом (592593 решения).
В тех случаях, когда местом рассмотрения спора была выбрана любая точка внутри ЕС, такое решение арбитража об установлении своей юрисдикции еще можно было оспорить в национальных судах, которые скорее всего поддержали бы Суд ЕС. Но такой контроль не работал в том случае, если место рассмотрения спора было за пределами ЕС, или когда для рассмотрения спора выбирался арбитраж в рамках МЦУИС как раз в силу отсутствия какого-либо контроля со стороны национальных судов стран-членов ЕС.
Казалось бы, что арбитражники и их клиенты могли праздновать победу, так как признание арбитражами своей юрисдикции открывало дорогу к решению по существу спора и при удачном раскладе к присуждению значительной компенсации. Причем в их парадигме исполнение такого решения не должно было вызвать никаких проблем, т. к. это возможно в любой стране мира, которая является участником Нью-Йоркской конвенции 1958 г. И Вашингтонской Конвенции 1965 года, и уж там суды стран-членов ЕС не могут оказаться помехой (в последнее время для этих целей популярными оказывались США, Великобритания и Австралия). Дополнительную уверенность придавало осознание того, что международное право не содержит никаких механизмов возврата полученных в виде компенсации денежных средств.
Однако для того, чтобы исключить такой вариант, Суд ЕС открыл второй фронт своего наступления на инвестарбитражи. Делаться это будет через признание приоритета норм ЕС о господдержке перед предусмотренными международными договорами обязательствами государств-членов ЕС исполнять такие решения (см. мой пост). Задача-максимум Суда ЕС в этом вопросе вполне понятна используя нормы ЕС о господдержке, обессмыслить любые попытки инвесторов из ЕС исполнить полученное арбитражное решение через обращение взыскания на активы государства-ответчика в любой точке земного шара за пределами ЕС. Эта задача будет решаться путем принуждения государства-ответчика любыми путями взыскать с инвесторов из стран-членов ЕС полученные ими на основании арбитражных решений суммы, вплоть до инициирования их банкротства. В этом случае сама инициатива инвестора обратиться с иском в инвестиционный арбитраж может оказаться не только бесполезным с точки зрения финансовых затрат, но и по-настоящему роковым для данного инвестора шагом.
На этом втором фронте символом несчастий для инвестиционных арбитражей, аналогичным делу Achmea, может стать дело братьев Микула (Mikula). Это дело началось еще в 2005 г., когда два брата Микула (проживающие в Румынии продовольственные олигархи со шведскими паспортами) и три подконтрольных им предприятия направили в инвестиционный арбитраж в рамках МЦУИС иск против Румынии на основании инвестиционного соглашения между Швецией и Румынией, оспаривая досрочное прекращение в 2005 г. действия налоговых и таможенных льгот, предоставленных иностранным инвесторам в 1998 г. на срок 10 лет в так называемых неблагополучных районах (disadvantaged zones). Румыния в 2005 году еще не вступила в ЕС (это произошло в 2007 году), но уже вела переговоры об условиях своего вступления. Одним из таких условий и стало требование ЕС (сформированное в виде общей позиции стран-членов ЕС) прекратить действие вышеуказанных льгот до окончания переговоров. Первоначально братья Микула просили арбитражный трибунал обязать Румынию восстановить отозванные льготы на оставшийся срок, но позднее стали требовать только компенсацию.
Арбитражный трибунал в 2013 году вынес решение, обязав Румынию выплатить заявителям компенсацию в размере 178 млн, но к тому времени и Швеция, и Румыния уже были членами ЕС. В 2014 г. Румыния осуществила частичную выплату компенсации в виде зачета налоговой задолженности братьев Микула на сумму 76 млн, еще порядка 10 млн было взыскано румынскими приставами со счетов собственного Министерства финансов, а оставшаяся сумма был добровольно перечислена Румынией на спецсчет, открытый в пользу заявителей. Условием получения средств с этого счета должно быть получение подтверждения Комиссии ЕС, что такая выплата не противоречит правилам ЕС о господдержке. После чего в 2015 г. Комиссия ЕС своим решением запретила Румынии выплачивать что-либо заявителям, посчитав такую выплату формой неправомерной государственной поддержки и под угрозой финансовых санкций обязала Румынию взыскать с заявителей уже частично выплаченные им суммы. Отвечая на возражения братьев Микула, что часть компенсации была выплачена далеко не добровольно, являясь следствием исполнения судами и приставами обязательств Румынии по Вашингтонской Конвенции, Комиссия отметила, что в данном деле безотносительно, делалось ли это Румынией добровольно или через распоряжение национального суда или приставами, т. к. суд и приставы также являются органами этого государства.
Запрет Комиссии был обжалован братьями Микула в Суд общей юрисдикции ЕС (General Court), который неожиданно встал на их сторону, отменив этот запрет и заявив в 2019 году в своем решении, что Комиссия превысила свои полномочия, поскольку компенсация касалась событий, которые произошли еще до вступления Румынии в ЕС.
Рассмотрев апелляционную жалобу Комиссии, Суд ЕС в своем решении от 25 января 2022 года отменил решение Суда общей юрисдикции и отправил дело на новое рассмотрение на первую инстанцию.
Главным аргументом Суда общей юрисдикции, который вызвал резкое несогласие Суда ЕС, стало применение в данном деле правила о том, что мера господдержки должна считаться предоставленной с момента получения бенефициаром права на такую поддержку. По мнению первой инстанции, в данном деле право на получение компенсации возникло не в момент вынесения арбитражного решения (2013 г.), а с момента досрочного прекращения Румынией таможенных и налоговых льгот в 2005 г., т. е. до вступления Румынии в ЕС в 2007 г. Установив эту дату, Суд заявил, что раз это произошло до вступления Румынии в ЕС, то у Комиссии просто отсутствовали полномочия по проверке этих мер с точки зрения правил ЕС о господдержке.
В свою очередь Суд ЕС поддержал мнения Комиссии и Генерального адвоката М. Шпунара о том, что в данном деле такой датой является дата вынесения арбитражного решения, а не дата отмены льгот. Объясняется это тем, что в ходе арбитражного разбирательства устанавливался сам факт нарушения Румынией своих обязательств по инвестиционному соглашению, и в этот момент не существовало никакого права на получение компенсации, т. к. Румыния активно оспаривала утверждение истцов, что ее действия влекут за собой обязанность такую компенсацию выплатить. Как заявил Суд ЕС, право на получение компенсации было предоставлено исключительно решением арбитража, который не только поддержал требования заявителей, но и определил размер такой компенсации (125 решения).
Но помимо этого вывода Суд ЕС воспользовался подвернувшимся случаем и в мотивировочной части немало места уделил рассуждениям о том, что критерии дела Achmea также распространяются на инвестиционные арбитражи, созданные в рамках МЦУИС. Суд первой инстанции заявил о неприменимости этих принципов просто потому, что дело Микула, по его мнению, касалось событий, случившихся до присоединения Румынии к ЕС, поэтому предмет спора находится вне рамок ЕС. Суд ЕС воспользовался тем, что заявители уже в ходе рассмотрения их иска включили в оспариваемые им меры также и некие шаги румынских властей, сделанные после вступления Румынии в ЕС (очевидная ошибка юристов истцов). Этого оказалось достаточно для Суда ЕС чтобы признать, что спор попадает в сферу права ЕС, в том числе (это было упомянуто отдельно) под действие ст. 107 и 108 ДФЕС, которые регулируют вопросы предоставления госпомощи). Раз так, то Суд ЕС применил критерии Achmea к арбитражам МЦУИС и вполне ожидаемо нашел, что они им не соответствуют, особенно в силу уже упомянутого выше полного отсутствия какого-либо контроля над ними со стороны судов ЕС (142 решения). Поэтому согласие Румынии на арбитраж МЦУИС, выраженное в ст. 25 Вашингтонской Конвенции, потеряло какую-либо силу (lacked any force) с даты присоединения Румынии к ЕС в части споров с инвесторами из других стран-членов ЕС (145).
В том, что выплаченная Румынией братьям Микула компенсация будет признана в итоге судами ЕС неправомерной господдержкой, сомневаться не приходится. Осталось лишь утрясти некоторые детали, такие как квалификация компенсации как господдержку в отсутствие добровольности со стороны государства-ответчика и принудительного взыскания, в том числе и в странах, не входящих в ЕС. Креативность Суда ЕС оставляет мало сомнений, что решение будет найдено. Более того, что-то подсказывает, что это решение будет поддержано государствами-членами ЕС. Им и Суду ЕС надо как-то реагировать на резко возросшие за последние несколько лет суммы компенсации, присуждаемые инвестиционными арбитражами. Счет уже пошел в ряде случаев даже не на сотни миллионов, а на миллиарды, причем методика расчета компенсации арбитрами вызывает обоснованные сомнения, особенно в случае проектов, которые так и остались на бумаге, но это уже тема для отдельного исследования.
Для того, чтобы остановить эту последнюю жатву инвестиционного арбитража, Суд ЕС будет применять к получившему компенсацию инвестору существующий механизм принудительного взыскания средств, полученных в качестве мер неправомерной господдержки. Эта проблематика явно недооценивается арбитражниками и их клиентами, что в общем неудивительно, зная общий скепсис юристов-международников по отношению к праву ЕС. В этом отношении показательно и может быть не случайно появление 20 января 2022 года решения Суда ЕС по делу C-51/20 Commission v. Greece.
В этом деле Суд рассматривал заявление Комиссии о неисполнении Грецией решения Суда ЕС от 2017 года о взыскании сумм неправомерной господдержки с компании Larco, предприятия с участием государства, в размере 160 млн. Судя по тексту этого решения, греки решили избежать выплаты этих сумм, распродав активы предприятия и инициировав после этого процедуру его банкротства. Судя по всему, этот трюк не остался незамеченным, и реакция была предельно жесткой. Суд ЕС заявил, что обязательство Греции по взысканию сумм неправомерной господдержки должны быть выполнены даже в ситуации финансовых затруднений у предприятия и в начале процедуры его банкротства. В этом случае государство должно выступить одним из кредиторов предприятия, добившись в установленном порядке включения своих требований в реестр кредиторов. Обязанность по взысканию сумм, полученных в качестве мер господдержки, прекращается только в случае ликвидации предприятия через процедуру банкротства, где государство должно выступать одним из кредиторов. Уклонение Греции от исполнения этой обязанности привело к наложению штрафа в размере 5,5 млн и пеней в размере 4, 368 млн за каждые полгода неисполнения этого решения вплоть до полного взыскания сумм господдержки.
Общий тренд Суда ЕС понятен сделать так, чтобы заставить государство-ответчика взыскать полностью с инвестора суммы, полученные им в качестве компенсации по арбитражному решению. Для этого государство становится с точки зрения права ЕС кредитором этого инвестора со всеми вытекающими из этого правами, вплоть до инициирования процедуры его банкротства. Суд ЕС явно не намерен прощать инвестарбитражам оказанное ими сопротивление и намерен сделать так, чтобы инвестор пожалел даже не о потраченных им на арбитраж средствах, а о том дне, когда ему пришла в голову идея обратиться к арбитражникам за советом.
