Общие положения.
Экономические субъекты, действующие в международной торговле, в большинстве своем, и это следствие неизбежной в современной экономике специализации, не располагают собственными судами. И посему не имеют возможности самостоятельно выполнять принятые на себя по контракту купли-продажи транспортные обязательства.
Следовательно, покупатели при поставках на условиях E и F и продавцы на условиях С и D (в терминологии Инкотермс 2010) прибегают к услугам профессиональных перевозчиков. Прежде всего это владельцы морских судов, судоходные фирмы, а в широком смысле также и весь многочисленный аппарат посредников трампового и линейного судоходства. Подробнее об этом в моем блоге:
https://zakon.ru/blog/2021/03/19/chto_takoe_bimco_bimko_rol_professionalnyh_obedinenij_na_frahtovom_rynke_i_v_morskom_biznese.
У владельцев судоходной вместимости участники договора купли-продажи покупают (в экономическом смысле этого слова) услуги по доставке товара. Сделку по покупке услуги перевозки морским транспортом принято называть фрахтованием в широком смысле этого слова.
Термин фрахтование в узком смысле этого слова применяется обычно только к операциям с чартерами с трамповыми кораблями. Тогда как в линейном судоходстве, в сфере которого обращаются коносаменты, как договоры морской перевозки, принят термин букирование от английского booking, или бронирование грузов. Букирование может оформляться специальными документом, букинг-нотом (Booking Note), который иногда также расценивают как договор морской перевозки.
Сделка оформляется особыми документами договором фрахтования (Contract of Affreightment), который обычно называется чартером (Charter Party), если нанимается целое судно или его часть. Или же она оформляется договором морской перевозки груза (Contract of Carriage of Goods by Sea), который в обиходе называется коносаментом (Bill of Lading) и оформляется им или же, например, букинг-нотом, а также и множеством иных документов количество которых только растет, если речь идет о доставке несудовой партии груза.
Букирование.
Коносамент, как товарораспорядительный документ, удостоверят факт погрузки и тем самым подтверждает и одновременно сам по себе является реальным договором перевозки. То есть заключается в момент или после принятия груза на борт. Вместе с тем оборот потребовал выработки документов, которые бы позволили заключать консенсуальные договоры в линейном судоходстве, заранее бронируя вместимость судна под определенные грузы.
Такие документы были выработаны в практике и получили название Букинг-нот (Booking note). Как следует из названия согласованная судовладельцем стандартизированная заявка на бронирование определенной вместимости на судне, с указанием перевозчика, отправителя, порта погрузки, порта выгрузки, номенклатуры товара (количество, масса, маркировка и т.п.), фрахта. Букинг-нот используется преимущественно в линейном судоходстве. Берс-нот (berth note или причальная запись) применяется в трамповом сообщении. По мнению автора Берс-нот – весьма редко встречающаяся ныне конструкция, которая использовалась для добора груза от другого грузовладельца желательно на том же причале, если основной грузовладелец не смог обеспечить полную загрузку корабля.
Как это часто бывает[1] в отечественной литературе, посвященной морскому частному праву, разгорелась нешуточная битва о правовой природе Букинг-нота. Весьма уважаемые авторы, и прежде всего Витрянский В.В., выражают мнение[2], что Букинг-нот скорее разновидность предварительного договора о морской перевозки. Ряд не менее авторитетных правоведов, и прежде всего Калпин А.Г. и, по всей видимости Г.Г. Иванов (как редактор Комментария КТМ, где в том числе высказана эта мысль[3]), выступали против.
Учитывая, увы, крайне ограниченное применение отечественного частного права к отношениям с морской перевозкой грузов, а также понимание, что Букинг-нот лишь частность в многообразии перевозочных документов, среди которых можно упомянуть и деливери-ордеры, договоры смешанной перевозки, коносаменты для перевозки грузов в смешанном сообщении, коносаменты публичного перевозчика (NVOCC B/L), штурманские и доковые расписки, морские накладные и многое другое, спор этот носит узкий и в некоторой степени умозрительный характер. Тем не менее, по мнению автора, Букинг-нот предварительным договором по смыслу ст. 429 ГК РФ не является.
Вместе с тем, Букинг-нот не заменяет реального договора морской перевозки груза, коносамента, который, по общему правилу, оформляется и приобретает законную силу лишь после погрузки коносаментной партии груза на борт судна и подписания коносамента капитаном. Такой коносамент называется бортовым (on board Bill of Lading). Существует также практика подписания небортовых коносаментов, когда груз еще не погружен на судно. Это допускается в линейном судоходстве, если разрешается контрактом купли-продажи, при сдаче грузовладельцем партии груза на склад перевозчика. Особенно актуальна эта практика в интермодальных перевозках (сквозные коносаменты).
Надо понимать, что подписание небортовых чартерных коносаментов в трамповом судоходстве применяется, как правило, для обмана покупателя в обход условий контракта купли-продажи и условий аккредитива, из которого производится платеж за товар против сданного в банк коносамента с приложением прочих товарных документов. Выдача коносамента вперед или авансом является в таких случаях грубым нарушением действующих норм любого популярного правопорядка.
Фрахтование.
Покупатель или продавец, заключая с судовладельцем договор, становится фрахтователем (charterer), если заключается договор фрахтования, или грузоотправителем (shipper), если заключается договор морской перевозки. В соответствии с заключенным договором фрахтователь (грузоотправитель) перепоручает судовладельцу (перевозчику) выполнение своих транспортных обязательств перед контрагентом по контракту купли-продажи. Поэтому договор с судовладельцем в принципе должен по своему содержанию дублировать в необходимом объеме транспортные условия контракта купли-продажи, а сторона по этому контракту покупатель (или продавец) выполняет свои транспортные обязательства посредством судовладельца. При этом, естественно, полного пересечения условий поставки, включая базисы поставки, с договором перевозки достичь удается далеко не всегда.
Специфика торгового судоходства породила своеобразные обычаи, свои представления о правах и обязанностях сторон, участвующих в морском бизнесе. Так, в частности, принято считать, что грузовладелец (фрахтователь) и перевозчик (судовладелец), заключая сделку, вступают в соглашение о своеобразном совместном предприятии, где у каждой стороны есть свои права и обязанности, свои риски и гарантии рисков, свои доходы и расходы.
Истоки этого понимания в писанном виде отсылают нас, пожалуй, еще к Родосскому морскому закону[4] VII в до н.э.:
Законно выбросить за борт столько груза, как это может потребоваться для приведения судна в такое состояние, при котором оно может выдержать шторм. А поскольку редко бывает, чтобы весь груз принадлежал одному купцу, справедливо будет, чтобы то лицо, чей груз выброшен за борт, не одно несло потери, а чтобы остальные внесли свою долю в покрытие потерь по выброшенному за борт судна на пропорциональных началах, и не по объему, а по стоимости[5].
Это описание общей аварии, нашедшее потом свое отражение в римском праве, в том числе в Дигестах, ярко отражает суть: ради сохранения совместного предприятия (судна, груза, фрахта), находящиеся буквально в одной лодке жертвуют частью этого целого (например, частью груза для облегчения сидящего на мели судна) или производят необходимые расходы (например, уплачивают вознаграждение спасателям).
Конечно, не следует неформальное совместное предприятие в морском бизнесе смешивать с двух- и многонациональными совместными предприятиями, простыми товариществами, существующими в ряде правопорядков.
Кратко разберемся в этих взаимных правах и обязанностях, имея в виду разные формы морских сделок и различия в их содержании.
Основные права и обязанности сторон по договору морской перевозки грузов
Если перевозке подлежит тарно-упаковочный, генеральный груз, не составляющий груз для целого судна, то грузовладелец обычно прибегает к услугам линейного судоходства, сервису судоходной фирмы, поддерживающей линейное сообщение на определенном направлении. В этом случае, как упомянуто выше, их взаимные права и обязанности оформляются коносаментом. Так как коносамент обычно выпускается после погрузки на судно груза, заранее завезенного в порт отправления, бывает необходимо заранее заручиться определенной гарантией перевозки груза еще до его завоза в порт. Эта договоренность, помимо коносамента, оформляется в момент ее достижения букинг-нотом, в котором указывается название и количество груза, сроки отправки, прочие условия (льготы, скидки и т.п.).
Букинг-нот может оформляться и при осуществлении грузовладельцем регулярных отправок груза в течение длительных периодов, или в иных обстоятельствах, когда стороны для взаимного удобства могут в предварительном порядке договариваться об отгрузке.
В нашем правопорядке принято говорить, что коносамент отражает реальный договор перевозки, а Букинг-нот консенсуальный (что как и помещение букинг нота в прокрустово ложе предварительного договора не до конца верно, потому что в результате букирования все равно в конченом итоге выдается коносамент, т.е. заключается реальный договор перевозки).
Основное содержание линейного коносамента, как договора морской перевозки груза, заключается в том, что перевозчик обязуется доставить груз из порта отправления в порт назначения, а грузоотправитель уплатить перевозчика фрахт, провозную плату. Однако указанная формула лишь основа взаимоувязанных прав и обязанностей перевозчика и грузоотправителя по совместному предприятию.
Судовладелец выступает в данном случае в качестве публичного перевозчика, имеющего специальный статус, т.е. его правовое положение регулируется специальным законодательством. От трампового судовладельца его отличает прежде всего обязанность принимать к перевозке, при наличии технической возможности любые законные грузы по объявленному тарифу.
В этих условиях судовладелец в силу технической необходимости самостоятельно формирует загрузку судна из множества мелких партий, каждая из которых не в состоянии дать судну полную загрузку. Поэтому условия договора морской перевозки, условия коносамента не дают грузоотправителю никаких прав по судну: товар грузится на судно средствами и за счет перевозчика в устанавливаемые им сроки и на определяемое им место на судне. То же самое происходит и при выгрузке. Целесообразность такого порядка понятна: владелец линейного судна, перевозчик имеет дело с многочисленными грузоотправителями. Так, современные контейнеровозы берут на борт до 20 000 ТЭУсов (TEU эквивалентов двадцатифутовых контейнеров) и более. Вот почему судовладелец не может каждому грузоотправителю предоставить индивидуальные права. Больше того, линейное судно совершает по расписанию заходы в порты в строго определенном порядке и, следовательно, в определенном порядке должен быть размещен груз.
Этот порядок призван обеспечить не только техническую возможность извлечь необходимую партию груза в порту назначения и погрузить там предъявленный новый груз, но и создать условия безопасного плавания. Поэтому перевозчик по необходимости централизует и принимает на себя все функции по погрузке, размещению груза на судне и его выгрузке с таким расчетом, чтобы создать судну технические и коммерческие возможности безопасно выполнить свой рейс по расписанию.
Распределение расходов и рисков.
При перевозке грузов морем на практике стороны мало волнует порядок и момент перехода права собственности на груз. Груз идет своим чередом, в то время как в коммерческом обороте он участвует посредством коносамента, олицетворяющего собой товар. Участников перевозки больше волнует распределение расходов и рисков утраты этого груза, на кого и с какого момента эти риски относятся[6], а также порядок и сроки оплаты против коносамента и других документов.
Переход ответственности за груз от грузоотправителя к перевозчику (и обратно при выгрузке) происходит, как правило, не у борта судна (как в теории), а при сдаче груза на склад перевозчика или его агента и при получении со склада в порту назначения. Следовательно, с момента сдачи груза перевозчику и до момента возвращения его получателю перевозчик принимает на себя единолично все расходы и риски по совместному предприятию, т.е. принимает на себя риск сохранной доставки груза, риски по судну, за его экипаж, оплачивает за свой счет все расходы по погрузке и выгрузке, постоянные и переменные расходы судна и соответствующие им коммерческие риски: отчисления на амортизацию, страховые и банковские платежи, содержание экипажа, расход топлива, навигационные издержки и т.п. При этом, конечно, не надо забывать, что ответственность перевозчика повсеместно ограничивается.
Обязанности и риски грузоотправителя ограничиваются оплатой фрахта, который в принципе призван возместить перевозчику все расходы по совместному предприятию в фиксированной сумме.
При согласовании отправки груза в линейном сообщении стороны кратко формулируют перечисленные условия термином линейные условия (liner terms), причем полные линейные условия с включением всех терминальных расходов в тариф обозначаются как liner in/liner out (LILO).
В некоторых случаях, расходы по погрузке и выгрузке относятся на грузоотправителя и / или грузополучателя. При согласовании отправки такие условия обозначаются как FILO free in / liner out погрузка за счет грузоотправителя или, соответственно, LIFO liner in / free out выгрузка за счет грузополучателя.
Применение контейнеров породило свою терминологию, связанную с затаркой и растаркой контейнеров, т.е. с загрузкой и выгрузкой их содержимого. Аббревиатура LCL / LCL less container load / less container load возлагает затарку и растарку контейнера на перевозчика на его терминале и за его счет, что учитывается в тарифе. LCL / FCL less container load / full container load означает, что растарку выполняет грузополучатель за свой счет, а FCL / LCL full container load / less container load грузоотправитель затаривает контейнер за свой счет.
Коммерческие риски сторон в подобных предприятиях в значительной части связаны с соответствующими расходами. Так, сторона, принявшая на себя расходы по бункеру, принимает на себя риск повышения цены на бункер, поскольку в договоре между судовладельцем / перевозчиком и фрахтователем / грузоотправителем не предусмотрено возмещение этих дополнительных издержек рискующей стороне, которая получает возмещение всех своих издержек только из согласованного фрахта. То же касается и других рисков. Расходы на содержание команды могут вырасти из-за роста заработной платы и цен на продукты, расходы на страхование могут увеличиться в результате повышения страховых ставок, навигационные издержки могут вырасти при повышении ставок портовых сборов и плат и т.д.
Есть свой риск и по платежам фрахта, связанный с колебаниями курса доллара США по отношению к национальной валюте судовладельца или грузовладельца. Платеж фрахта обычно оговаривается в американских долларах, тогда как со счета плательщика банк снимает сумму фрахта в национальной валюте плательщика по текущему курсу, а не по курсу дня заключения фрахтовой сделки. Аналогично, банк зачисляет полученный долларовый фрахт в национальной валюте бенефициара по текущему курсу, и эта сумма может оказаться меньше той, которая имелась в виду при заключении сделки. Указанные риски не обязательно имеют негативный характер. Они могут быть и позитивными, и в этом случае рискующая сторона получает дополнительные выгоды от взятого на себя риска.
Рискующая сторона любой из своих рисков может перестраховать, в результате чего риск аннулируется, но вырастают издержки, связанные со страхованием.
Линейный коносамент.
Практика морской торговли и в их нынешнем виде складывалась под воздействием реальных жизненных потребностей итальянских, голландских, английских купцов (в хронологическом порядке) и не всегда считалась с теоретическими представлениями прежде всего континентального права. В частности о том, насколько тот или иной документ, обращающийся в сфере морских перевозок, соответствует идеальным представлениям о сущности договора морской перевозки или договора фрахтования. Обстоятельства заставляли и заставляют создавать документы с совмещением разных функций, которые трудно подчас объяснить правоведам. В морском частном праве конгломерате норм и обычаев многих юрисдикций это заметно особенно выпукло.
Например, автор еще в выпускных и курсовых работах обращал внимание на расщепление теоретического правомочия пользования судном в техническом и коммерческом отношении в тайм-чартере между сторонами договора. Когда в коммерческом плане судном управляет (пользуется) фрахтователь, а в техническом фрахтовщик, что, строго говоря, в отечественном правопорядке формально невозможно или как минимум широко не обсуждалось.
Линейный коносамент иллюстрирует одну из таких комбинаций. Будучи в своей основе договором морской перевозки, он, помимо того, выполняет еще две функции. Это также расписка капитана, представляющего в данном случае судовладельца, в приеме груза с соответствующим обязательством выдать его в целости и сохранности, но уже в порту назначения. Другая функция имеет товарораспорядительный характер. Коносамент выступает в качестве титула собственности, владение которым дает право распоряжаться обозначенным в нем товаром. Каждая из трех выполняемых коносаментом функций могла бы осуществляться отдельными документами, но коммерческая практика, жизненная целесообразность свела их под одну крышу.
Рейсовый чартер.
Почти так же, не считаясь с теоретическими постулатами, судоходная практика своеобразно совместила разные функции и в другом договоре рейсовом чартере (Voyage Charter Party). В отличие от линейного коносамента рейсовый чартер обслуживает трамповое судоходство, которое имеет дело с большими массами однородных грузов, перевозимых судовыми партиями. Для таких партий фрахтуются, т.е. на определенных условиях нанимается целое судно или его часть (трюм, танк). Поэтому рейсовый чартер в своей основе представляет собой договор фрахтования, специфический феномен морского судоходства. В качестве договора фрахтования чартер идентифицирует судно, фрахтуемое для перевозки, регулирует взаимоотношения судовладельца и фрахтователя по судну и управлению им т.п. Вместе с тем рейсовый чартер функции договора фрахтования совмещает с функциями договора морской перевозки, которые обязывает судовладельца-перевозчика доставить обусловленный груз в порт назначения а фрахтователя-грузоотправителя уплатить фрахт за доставку. В отечественном и шире континентальном правопорядке такой договор в силу неудержимого желания все классифицировать, относится к перевозке, хотя, строго говоря, с позиции отечественного права является или смешанным или непоименованным типом договора.
Распределение взаимных прав и обязанностей между сторонами по совместному предприятию на условиях рейсового чартера существенно отличается от коносаментных, хотя и по рейсовому чартеру и по коносаменту основной объем расходов, обязанностей и рисков приходится на судовладельца. Последний принимает на себя все расходы и риски по содержанию судна, экипажа, по топливу и навигационным расходам. Фрахтователь принимает на себя расходы и риски по доставке груза к борту судна и по его отвозу от борта при выгрузке. На деле же он, как правило, принимает на себя риск и оплату всей погрузки и выгрузки, включая укладку (тримминг), крепеж груза и т.п. Все это выполняется фрахтователем за свой счет и своими средствами, т.е. средствами нанятых им стивидорных фирм или организаций, со всеми вытекающими из этого последствиями ответственностью за простой судна, простой рабочей силы и береговых средств и т.п. Хотя автор и застал разгрузку фруктов и мяса в цивилизованных портах в большом порту Санкт-Петербурга, с помощью стрел и кранов судна. Расширяются и права фрахтователя-грузовладельца, который получает возможность самостоятельно управлять грузовыми операциями, ускорять их или нести материальную ответственность при их замедлении, сокращая или увеличивая тем самым продолжительность рейсооборота судна в условиях, когда согласованным фрахтом покрывается, лишь нормативное сталийное время.
Фрахтователь получает определенные права распоряжаться процессом размещения груза в судовых помещениях, но с капитана судна как представителя судовладельца не снимается ответственность за надлежащее размещение груза, обеспечивающее безопасность плавания, с вытекающими из этого правами.
За доставку груза в порт назначения фрахтователь обязан уплатить судовладельцу фрахт. Сумма фрахта, провозная плата, если она не оговорена лумпсум, формируется на основе ставки фрахта, которая при заключении каждой сделки уторговывается с учетом рыночной конъюнктуры.
Чартерный коносамент
При перевозках на условиях рейсового чартера на перевозимый груз оформляется коносамент, который в качестве чартерного коносамента исполняет урезанные функции. Чартерный коносамент остается распиской капитана в приеме груза и товарораспорядительным документом. Помимо того, чартерный коносамент приобретает важную роль в тех случаях, когда грузополучатель не является фрахтователем, т.е. стороной в чартере. В этом случае грузополучателю через условия чартерного коносамента и чартерную оговорку Cesser clause переадресовываются, цессируются от фрахтователя-грузоотправителя необходимые права и обязанности, связанные с завершением транспортной операции: выгрузка, подсчет груза, агентирование судна, урегулирование недосдач и пересортиц груза, оплата остатка фрахта. Ответственность фрахтователя по совместному с судовладельцем предприятию прекращается и его права цессируются грузополучателю обычно при подписании капитаном коносаментов, хотя снятие с фрахтователя ответственности не является абсолютным.
Договоры с большим объемом элементов аренды и меньшим перевозки
Английские общее право и доктрина объединяют рейсовый чартер и тайм-чартер в одну группу морских договоров[7], отграничивая ее от димайз-чартеров (Demise Charter Party) и разновидности последнего Бербоут-чартера (Bare boat Charter Party), находя при этом, что по своей экономической направленности и рейсовый чартер и тайм-чартер относятся к договором оказания услуг по перевозке груза. При этом термин чартер партия (Charter party) используется как общеродовое понятие по отношению ко всем трем, выделяемым отечественным правом видам чартеров. Договор фрахтования (Charter party)это соглашение об использовании (lease) судна или его части на определенный период времени или для определенных рейсов. При этом в чартер партии присутствуют как элементы аренды (hire, affreightment), так и перевозки (carriage). Разница между отдельными видами договора фрахтования определяется различным соотношением арендных и относящихся к перевозке элементов. При этом в димайз-чартере (бербоут-чартере) элементы перевозки сведены к минимуму, что предопределяет отнесение последнего к договорам найма судна. В 2001 году в деле BP Exploration Operating Co Ltd v Chevron Transport (Scotland) палата лордов согласилась с аргументированным мнением ответчика, что &hellip, сущностная характеристика димайз-чартера состоит в том, что он устанавливает договор аренды судна, по которому владение судном переходит к фрахтователю, капитан судна становится служащим фрахтователя, а не судовладельца. В то время как обычная проформа тайм-чартера является не договором аренды, а договором оказания услуг, по которому владение [судном] остается у судовладельца и капитан является его работником .
Таким образом, общее право выделяет два критерия отличия тайм-чартера и рейсового чартера от димайз-чартера (бербоут-чартера), а именно наличие у той или иной стороны договора прав по владению судном, и во многом производного из него права по управлению экипажем, причем не только в коммерческом, но и в навигационном и других отношениях.
В рамках отечественного законодательства сегодня, в силу совершенно четкого и однозначного конструирования тайм-чартера по модели договора аренды, а рейсового чартера по модели договора перевозки, работы о месте и природе (соотношении) указанных договоров в системе обязательств вряд ли имеют научную значимость.
[1] Примерно с 30-х годов XX века тема юридической природы договора перевозки груза стала, по выражению А. С. Кокина своеобразным юридическим perpetum mobile для авторов специализированных работ по морскому праву. Оставив в стороне сарказм автора приведенного мнения, признаем все же, что вопрос о понятии договора фрахтования, о соотношении последнего с договором перевозки лишь некоторые направления дискуссии, непрекращающейся и по сей день. Одной из причин отсутствия консенсуса, по крайней мере, в отечественной литературе, следует признать несоответствие экономического значения понятия договор фрахтования его юридическому определению. См. подробнее: Кокин А.С. Товарораспорядительные бумаги в торговом обороте. – М. : Спарк,2000. С. 33.
[2] Витрянский В. В. Договор перевозки. М.: Статут, 2001. С. 400.
[3] Комментарий к Кодексу торгового мореплавания Российской Федерации / под ред. Г. Г. Иванова. М., 2000. С. 191.
[4]https://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%A0%D0%BE%D0%B4%D0%BE%D1%81%D1%81%D0%BA%D0%B8%D0%B9_%D0%BC%D0%BE%D1%80%D1%81%D0%BA%D0%BE%D0%B9_%D0%B7%D0%B0%D0%BA%D0%BE%D0%BD.
[5] Fairplay International Shipping Journal. 1971-1972. №4586-4620 (лекция № 154).
[6] Смотрите подробнее мой блог:
https://zakon.ru/blog/2021/08/04/perehod_prava_sobstvennosti_i_riska_sluchajnoj_gibeli_ili_porchi_na_tovar_v_morskoj_mezhdunarodnoj_p
[7] Тот же подход воспринят и в Германии. См. подробнее: Калпин А. Г. Договор фрахтования судна (чартер) как института морского права: теоретические и практические проблемы : Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук /МГУ. -М.,1990. -35 с.
