В первой части были рассмотрены фабула дела ДХЛ Глобал Форвардинг (транспортная компания DHL Global Forwarding, здесь и далее наименования воспроизводятся из решения Суда), а также изложенные в решении рассуждения Коллегии Суда ЕАЭС и контраргументы, приведенные в особых мнениях судей Д. Колоса и Э. Айриян. Напомним, что речь в решении шла о правовом регулировании солидарной ответственности таможенных представителей (брокеров) и о порядке возмещения уплаченных ими за декларанта пошлин в порядке регресса в том случае, если пошлины были все же взысканы таможенными органами сначала с таможенного брокера (это происходит потому, что требования об уплате (доплате) пошлин направляются сразу как декларанту (тому, кто ввозит товар), так и брокеру). Ниже будут рассмотрены блоки вопросов более общего порядка, связанные с решением Коллегии Суда ЕАЭС по этому делу.
- Проблема солидарной ответственности таможенных брокеров
Как было показано в первой части, и Комиссия, и Коллегия Суда ЕАЭС в своих выводах говорят в принципе об одном и том же: право таможенного представителя на регрессное взыскание с декларанта уплаченных при исполнении солидарной обязанности сумм таможенных платежей не регламентированы правом Союза в сфере таможенного регулирования, и урегулирование их взаимных претензий и требование компенсаций должно осуществляться в рамках гражданских правоотношений на уровне национального законодательства.
Но означает ли это, что в реальности проблемы с солидарной ответственностью таможенных представителей отсутствуют? Совсем нет. Они были до принятия ТК ЕАЭС, они есть и сейчас. Это видно из самой истории разработки и принятия статьи 405 ТК ЕАЭС, которая посвящена этим вопросам. Результатом активной лоббистской деятельности Ассоциации таможенных брокеров стала новая редакция ст. 405 в проекте Таможенного кодекса ЕАЭС. Жесткость первоначального варианта была смягчена за счет как появления в п. 5 общего для ЕАЭС перечня случаев освобождения брокеров от этой обязанности, так и разрешения законодателям стран-членов Союза дополнять этот перечень на национальном уровне (что и было сделано в случае с Россией, где этот перечень был дополнен еще одним основанием в п. 7 статьи 346 ФЗ от 03.08.2018 N 289-ФЗ О таможенном регулировании в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации). Лоббистские структуры таможенных брокеров предприняли колоссальные усилия, чтобы смягчить жесткость первоначального варианта, и добились внесения в проект этой статьи списка случаев, при которых солидарная ответственность не наступает (см. материал по этому поводу Роль универсального должника не устраивает таможенных брокеров).
До принятия ТК ЕАЭС вопрос правомерности института солидарной ответственности уже рассматривался Конституционным Судом России, куда обратились с запросом сразу несколько таможенных брокеров. В своем отказном определении от 20.11.2014 N 2738-О КС РФ, сославшись на свое постановление от 27 апреля 2001 года N 7-П, заявил, что к основаниям ответственности, в том числе в сфере таможенных правоотношений, относится вина, если в самом законе прямо и недвусмысленно не установлено иное. Решая вопрос о распределении бремени доказывания вины, законодатель вправе освободить от него органы государственной власти при обеспечении возможности для самих субъектов правонарушения подтверждать свою невиновность. Предоставленное субъекту таможенных правоотношений правомочие доказывать свою невиновность корреспондирует его возможности принимать меры по обеспечению выполнения контрагентами имеющихся перед ним обязательств, с тем чтобы в свою очередь не утратить возможность для исполнения своих публично-правовых (таможенных) обязанностей, которое не должно обеспечиваться в меньшей степени, чем выполнение обязательств в имущественных отношениях. Это, однако, не исключает, что в дальнейшем имущественные права привлеченного к ответственности субъекта таможенных отношений могут быть восстановлены путем предъявления иска контрагенту, действия (бездействие) которого повлекли наложение взыскания. Иными словами, для государства главное, чтобы были уплачены пошлины, и оно не хочет само при этом разбираться, кто прав, а кто нет. Но при этом у всех заинтересованных лиц должна быть возможность восстановить свои права путем предъявления исков к контрагентам. Как пишет судья Д. Колос в своем особом мнении, основной целью установления указанных особенностей солидарной обязанности является реализация публично-правовой фискальной функции государств-членов на уровне и в интересах Союза.
Весьма емко и лаконично подход государства к ответственности таможенных брокеров описал Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в своем постановлении от 6 июня 2014 года по делу № А56-32087/2013. Суд пришел к выводу, что деятельность, осуществляемая таможенным представителем, является предпринимательской, направлена на систематическое получение прибыли, по своей природе носит рисковый характер, он самостоятельно определяет полноту таможенных платежей, и в силу статьи 60 Федерального закона О таможенном регулировании в РФ таможенный представитель несет солидарную с декларантом или иными представляемыми им лицами обязанность по их уплате. Правовое регулирование, при котором на таможенного брокера (представителя) возлагается ответственность за результат проведения таможенных операций, в том числе за уплату таможенных платежей, обусловлено специальным статусом данного лица как осуществляющего таможенные операции на профессиональной основе.
На мой взгляд, наибольшие трудности на сегодня таможенные брокеры испытывают как раз при регрессном взыскании в судах сумм таможенных платежей, уплаченных ими за декларантов. В соответствии со статьей 325 ГК РФ должник, исполнивший солидарную обязанность, имеет право регрессного требования к остальным должникам в равных долях за вычетом доли, падающей на него самого. Это действительно нерешенный вопрос для российских судов и болезненный для таможенных брокеров. Таможне иной раз проще взыскать платежи не с декларанта, а с брокера, который к тому же для своей деятельности должен сразу предоставить таможне обеспечение на сумму 0,5 млн евро. Российские суды испытывают сложности именно с долевым подходом, взыскивая с декларантов по искам брокеров в порядке регресса суммы таможенных платежей. В постановлении Восемнадцатого ААС от 18.05.2016 по делу N А76-17069/2015 квалифицировал уплаченные таможенным брокером за декларанта суммы платежей в качестве убытков потерпевшего, применив для регресса нормы о неосновательном обогащении.
Коллегия Суда ЕАЭС подошла к этой проблеме довольно своеобразно. Начав с утверждения о том, что возложение национальным законодательством или условиями гражданско-правового договора односторонней обязанности по уплате таможенных платежей на таможенного представителя недопустимо, с чем сложно спорить и что противоречит праву Союза, однако Коллегия не приводит никаких фактов. Но затем Коллегия делает кульбит и дальше утверждает, что национальное законодательство и условия гражданско-правового договора не могут нивелировать содержание института солидарной обязанности, закрепленного в праве Союза, возложением без последующей компенсации всей суммы уплаченных таможенных платежей на таможенного представителя, не имеющего экономического интереса в отношении ввозимого товара. Если опустить слова о том, что таможенный брокер якобы не имеет экономического интереса в отношении ввозимого товара (что не так, для него оформление ввоза товара это его бизнес), то главное в этом пассаже это слова о полной компенсации, независимо о степени вины самого брокера. От утверждения о том что возлагать все на брокера нельзя, Коллегия вдруг приходит к выводу, что в случае регресса брокер должен получить все и всегда. Иными словами, даже если доначисление произошло по вине брокера из-за его ошибки, и это очевидно для декларанта, брокер никогда ничего не должен потерять. Это даже не опровергаемая презумпция невиновности брокера, это просто безусловное предписание компенсировать брокеру все и в любых случаях. Судя по всему именно это и имел в виду судья Д. Колос, говоря в своем особом мнении о фактическом создании Коллегией Суда в нарушение пункта 102 Статута Суда новой правовой нормы, построенной на неверном понимании правовой сущности солидарной обязанности, возникающей на основании закона (правового акта), и регрессного обязательства как следствия исполнения солидарной обязанности.
Если мои предположения верны, то этот пассаж Коллегии Суда ЕАЭС как правовой позиции Суда ЕАЭС ждет большое будущее. Вооруженные этими словами Коллегии брокеры будут их использовать во всех случаях доначислений со стороны таможенных органов, перекладывая на плечи декларантов полную материальную ответственность даже за собственные ошибки. В сочетании со словами из Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 ноября 2019 года № 49 О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике в связи с вступлением в силу Таможенного кодекса Евразийского экономического союза о том, что судам следует учитывать акты Суда Евразийского экономического союза, мы получаем некую смесь страхового полиса и индульгенцию для таможенных брокеров. На этом фоне вопрос бездействия ЕЭК глубоко вторичен и никакого интереса не представлял, являясь в данном случае лишь инструментом для катапультирования вопроса о солидарной ответственности брокеров от российских судов на уровень Суда ЕАЭС. Не хочется думать, что именно ради этого судьи Коллегии пошли на игнорирование фактических обстоятельств дела заявителя и российских судебных решений и растянули почти до разрыва юрисдикцию ratio temporis.
- Наследие Вичюная
Дело ДХЛ еще раз убедительно показало, что споры о бездействии ЕЭК по обращению частных лиц остаются предметом непрекращающегося конфликта между Судом и Комиссией в силу кардинально разного понимания сути этой процедуры. Еще в первый год деятельности Суда я в своих постах по поводу решения Суда ЕАЭС по делу ИП Тарасик (см. здесь и здесь) отмечал, что Суду следует быть максимально осторожным в исках о бездействии Комиссии, и советовал посмотреть на практику Суда ЕС, который придерживается другого подхода к контролю и мониторингу, при котором бездействие института ЕС можно оспорить в Суде ЕС только если этот институт в течение двух месяцев с момента получения обращения не определил свою позицию. Так, в соответствии с практикой Суда ЕС, если институт сформулировал свою позицию в установленные сроки (неважно в какой форме и как эта позиция была доведена до заявителя), это лишает заявителя права обращаться в Суд ЕС, оспаривая бездействие института (решение Суда ЕС по делу GEMA v. Commission). Суд ЕС открыто говорит, что у Комиссии ЕС есть дискреция при выборе того, как отвечать на жалобу частных заявителей, всегда вставая на сторону Комиссии ЕС в тех делах, где ее обвиняли в бездействии в виде непринятия мер по жалобе частных лиц.
Суд ЕАЭС склонен придерживаться более радикальной позиции, при которой любое (!) обращение хозяйствующих субъектов с жалобами на нарушение государствами права Союза должно неизбежно заканчиваться в Суде Союза. Такой подход был впервые сформулирован еще Судом ЕврАзЭС в решении по делу ООО Вичюнай-Русь. В нем Апелляционная палата Суда ЕврАзЭС прямо заявила, что ЕЭК следует обращаться в Суд с запросом о толковании международных договоров, составляющих договорно-правовую базу ТС, если имеются основания полагать, что данные договоры, в частности, не единообразно применяются в разных государствах-членах или в одном государстве к разным хозяйствующим субъектам. Смысл этого пассажа в том, что ЕЭК не может и не должна самостоятельно отвечать на любые жалобы частных лиц в отношении государств, толкуя при этом право Союза. Эти вопросы должны решаться только Судом. Если же ЕЭК не передает этот вопрос в Суд, за этим должен следовать иск частного лица о признании неправомерным бездействия Комиссии.
Сегодняшняя практика Суда ЕАЭС по искам о бездействии ЕЭК характеризуется максимально размытыми стандартами для таких обращений частных заявителей в сочетании с требованием Суда о том, что бремя доказывания в таких делах лежит только на Комиссии. Все это можно истолковать как амбициозную заявку на превращение Суда ЕАЭС в некое подобие суда 4-ой инстанции по экономическим спорам именно с помощью исков о бездействии Комиссии, максимально при этом расширив и упростив доступ в Суд частных лиц с такими исками. Заявители особо и не скрывают, что целью их обращений в Суд является использование решения Коллегии Суда для пересмотра состоявшихся судебных актов национальных судов по вновь открывшимся обстоятельствам (см. особое мнение судьи Ж. Баишева по делу ООО Ойл Марин Групп).
Все вышеперечисленное крайне наглядным образом проявилось в деле ДХЛ. Напомню еще раз, что заявитель этом деле указал, что суды Российской Федерации отказали ему как таможенному представителю в регрессном взыскании с декларанта сумм таможенных платежей, уплаченных во исполнение солидарной обязанности. ЕЭК ответила, что вопросы, связанные с правом таможенного представителя на регрессное взыскание с декларанта уплаченных при исполнении солидарной обязанности сумм таможенных платежей, не регламентированы правом Союза в сфере таможенного регулирования и урегулирование их взаимных претензий и требование компенсаций должно осуществляться в рамках гражданских правоотношений.
Вывод Коллегии Суда ЕАЭС в деле ДХЛ звучал таким образом: &hellip,направление Комиссией истцу ответа, который носит формальный характер, не отвечает верно на поставленный вопрос, квалифицируется в данном деле Коллегией Суда как бездействие Комиссии. Иными словами, по мнению суда, бездействием со стороны ЕЭК будет являться даже направление содержательного и развернутого ответа, но который неверно оценивает право Союза (как может ЕЭК знать мнение Суда еще до того, как дело попадет в Суд, остается загадкой).
Здесь можно вспомнить особое мнение судьи Д. Колоса в деле ДХЛ и согласиться с его весьма примечательными словами о том, что такой подход Суда означает неограниченное расширение его компетенции, при котором к производству может быть принято заявление хозяйствующего субъекта, имеющее лишь произвольные ссылки на нормы права Союза, даже если нарушенные, по мнению хозяйствующего субъекта, права и законные интересы не предоставлены ему правом Союза, а регулируются исключительно национальным законодательством государств-членов.
- Идейный раскол внутри Суда ЕАЭС
Практика Суда ЕАЭС и в первую очередь особые мнения ряда судей показывают наличие двух полярных течений в Суде ЕАЭС, которые борются за благосклонность большинства судей. Первое, которое можно условно назвать безудержным интернационализмом, представлено в ряде особых мнений судьи Т. Нешатаевой (особое мнение по делу С-1/21 АО СУЭК-Кузбасс). Согласно этой точке зрения право ЕАЭС остается правопорядком, существующим в рамках международного права как некая подсистема международного права в силу того, что сам ЕАЭС создан на основе международного договора. Акцент делается на системном единстве международного права, обладающего согласованным набором неотъемлемых основных принципов и некоей иерархичностью, то есть наличием правил высшего порядка, к которым относятся в первую очередь императивные нормы международного права (jus cogens). В этом правопорядке особая роль отводится Уставу ООН и императивным нормам международного права, имеющим системообразующий эффект, которые выступают своего рода супер-нормами, а нормы всех возможных подсистем международного права, будь то право ВТО, нормы о защите прав человека или право ЕАЭС должны соответствовать Уставу ООН и не противоречить императивным нормам. Иными словами, эта точка зрения (кстати, весьма распространенная в литературе) исходит из того, что действительность норм права ЕАЭС должна в том числе оцениваться на предмет их соответствия вышестоящим нормам международного права. Безудержность такого подхода выражается в максималистском отношении как к порядку взаимодействия норм внутреннего права и международного права, так и в вопросе применения Cудом ЕАЭС международных договоров, заключенных государствами-членами Союза с третьими странами. Максимализм слышится в словах из особого мнения судьи Т. Нешатаевой по делу С-4/21: ООО ДХЛ Глобал Форвардинг о неких международных правилах взаимодействия систем международного и национального права (хотя каждая страна самостоятельно решает для себя этот вопрос). Но еще более радикальным смотрится предложение применять при разрешении споров не только норм права Союза, но и положения любых иных международных договоров, заключенных государствами-членами Союза (буквально из особого мнения по делу СУЭК-Кузбасс – Судом должен применяться более широкий круг договоров (не только те, в которых одновременно участвуют все государства члены Союза) или международный договор (ТК ЕАЭС) &hellip,и должен исполняться обязательно в сопряжении с другими международными договорами, в том числе в области прав человека. Сразу же появляется вопрос о том, насколько обязательными для институтов Союза в том числе и для Суда ЕАЭС являются эти договоры, и на каком основании будет осуществляться проверка соответствия этих договоров актов и действий той же ЕЭК. Насколько будет уместно и оправданно не просто ссылаться, а применять положения той же Европейской конвенции о правах человека (ЕКПЧ), если в ней участвуют только Россия и Армения? Суд ЕС впервые сослался на ЕКПЧ как на основные начала, которым надлежит следовать в рамках права Сообществ лишь 1975 г. в решении по делу Rutili после того, как Франция последней из странчленов ЕС присоединилась в 1974 г. к ЕКПЧ. Таким образом, ЕКПЧ стала инструментом защиты прав человека, общим для всех странчленов ЕС.
Тот же Суд ЕС предельно осторожно подходит к вопросу о действии в правопорядке ЕС международных договоров, в которых участвуют все страны-члены ЕС, но не сам Европейский Союз. В этих делах Суд ЕС решал для себя вопрос о применимости в данном деле разработанной им концепции функционального правопреемства (functional succession), согласно которой такие договоры могут порождать обязательства и для Союза в целом, но при условии полного перехода соответствующих полномочий от государств-членов ЕС на уровень Союза. Разработанная Судом без всякой опоры или ссылки на международное право, эта доктрина была впервые применена Судом ЕС в деле International Fruit Company, который заявил, что в силу передачи странами-членами ЕС на уровень ЕС всех полномочий в сфере ГАТТ этот договор порождает обязательства для ЕС в целом. Однако эта доктрина применяется Судом ЕС очень редко и при условии выполнения жестких условий, главным из которых является полная передача соответствующих полномочий на уровень ЕС. Сохранение за государствами-членами ЕС даже остаточных полномочий в сфере действия того или иного международного договора является основанием для отказа Суда ЕС признать функциональное правопреемство ЕС по такому договору, как это было в случаях с Конвенцией по предотвращению загрязнения с судов (дело C-308/06 Intertanko) и Чикагской конвенцией о международной гражданской авиации (дело С-366/10 ATAA). Кстати, если применять эту логику, то нельзя утверждать, что таможенное регулирование ЕАЭС ушло полностью на уровень Союза. Тому подтверждение и наличие внутренних законов о таможенном регулировании (тот же ФЗ от 3 августа 2018 года № 289-ФЗ О таможенном регулировании в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации), а также указании как, например, в той же ст. 405 на разрешение законодателям стран-членов Союза на своем уровне дополнять перечень случаев освобождения брокеров от солидарной обязанности. Это же обстоятельство не дает оснований для признания статьи 405 как непосредственно применимой.
Сторонники безудержного интернационализма резко критикуют призывы признать автономный характер права ЕАЭС, но при этом впадают в то же заблуждение, что и многие исследователи международного права, а именно не разделяют автономность в понимании Суда ЕС, c одной стороны, и автономность в понимании КМП и Международного Суда ООН, с другой.
Напомним, что русский текст Доклада КМП о фрагментации международного права использует термин автономный режим, относя к таким режимам не только право ЕС, но и, например, право ВТО или инвестиционное право. КМП под термином автономный понимает пусть и особенную, но все же часть общего целого, будь то государство или международное право в целом. Международный Суд ООН в своем консультативном заключении о законности применения государством ядерного оружия в вооруженном конфликте от 8 июля 1996 года (запрос ВОЗ) заявил, что международные организации обладают некоторой автономностью (certain autonomy) в силу специфического характера их учредительных договоров. При этом в доктрине права международных организаций уже сложилось мнение, что понимаемая именно в этом смысле автономность присуща не только ЕС, но и всем международным организациям (по мнению ряда авторов, автономные организации стали фактом международной жизни), при этом реальный уровень такой автономности различается от организации к организации. Очевидная автономность проявляется тогда, когда та или иная организация начинает отдавать нормативный приоритет обязательствам государств-членов по своим учредительным договорам перед их обязательствами по другим международным договорам (что очень наглядно проявляется в той же ВТО). В рассмотренных ОРС ВТО делах об импорте говядины, выращенной с использованием гормонов роста и об импорте продуктов, полученных с использованием ГМО, Европейский Союз ссылался на наличие своих обязательств по другому международно-правовому документу, а именно по Протоколу о биобезопасности (так называемому Картахенскому протоколу). Однако Апелляционный орган и третейская группа фактически уклонились от ответа на вопрос о соотношении права ВТО и многосторонних соглашений об охране окружающей среды. По мнению третейской группы, Картахенский протокол является неприменимым при рассмотрении данного спора, так как США не стали его участником.
Насколько я понимаю именно такое понимание автономности поддерживается ЕЭК в ходе разбирательств в Суде ЕАЭС. При этом ряд судей и сотрудников аппарата Суда склоняются к признанию автономности правопорядка ЕАЭС именно в понимании Суда ЕС, согласно которому автономность означает полную обособленность и независимость права ЕС от национального и международного права (подробнее об этом смори мой пост). В качестве примера можно привести слова из особого мнения судьи К. Чайки (дело № СЕ-1-1/1-16-БК) о том, что государства члены Союза наделили институты Союза реальными полномочиями, ограничив тем самым в строго определенных областях свои суверенные права и создав автономную совокупность правовых норм, являющихся обязательными для всех государств-членов.
Исход этой идейной борьбы за умы большинства судей Суда ЕАЭС во многом предопределит будущее самого Суда.
