Вынесенное в 2018 году и ставшее уже знаменитым решение Суда ЕС по делу Achmea стало лишь первым и весьма решительным шагом со стороны Суда ЕС по переформатированию правового пространства, которое до этого безраздельно принадлежало инвестиционным арбитражным трибуналам. Существовавшее до этого статус-кво оказалось нарушенным, вызвав у национальных судов стран-членов ЕС, арбитражного сообщества и инвесторов дополнительные вопросы, требующие дальнейших шагов со стороны Суда ЕС и государств-членов ЕС.
Напомним, что в этом решении Суд ЕС заявил, что статья инвестиционного соглашения между Голландией и Чехословакией, содержащая инвестарбитражную оговорку, не соответствует праву Союза (см. более подробно здесь). Однако при этом остались без ответа многие вопросы, которые возникли сразу же после появления текста этого решения. Поводом к этим вопросам стали слова из решения Суда ЕС по делу Achmea, что положения первичного права ЕС делают невозможными применение положений международных договоров, заключенных между странами-членами ЕС, таких как ст. 8 инвестиционного соглашения между Словакией и Нидерландами о передаче в арбитраж споров между инвестором из одной страны, входящей в ЕС, и государством также членом Европейского Союза. Использованная Судом ЕС фраза таких как (such as) позволяла сделать вывод о том, что речь может идти не только о конкретном двустороннем инвестиционном соглашении между Голландией и Словакией, но и о других международных инвестиционных соглашениях с участием как стран ЕС, так и самого Европейского Союза, также содержащих соответствующие арбитражные оговорки (такие как, например, Договор к Энергетической Хартии).
Решение Суда ЕС по делу Achmea касалось инвестиционного арбитража, созданного в рамках двустороннего инвестиционного соглашения между странами ЕС, но при этом действующего по правилам ЮНСИТРАЛ. Эти правила разрешают оспорить принятое арбитражным трибуналом решение в суде по месту нахождения арбитража (в случае арбитража по делу Achmea это Германия). Именно поэтому в деле Achmea оказалось возможным сначала обращение государства-ответчика в немецкий суд с иском об отмене арбитражного решения, а затем и запрос этого суда в Суд ЕС за преюдициальным заключением, что в итоге и привело к завершению спора в пользу ответчика. Немецкий суд, получивший преюдициальное заключение Cуда ЕС, в своем решении от 31 октября 2018 г. пришел к выводу, что на момент инициирования компанией Achmea спора в арбитраже в 2008 г. оферты со стороны Словакии на арбитражное рассмотрение инвестиционных споров, выраженной в статье 8 Соглашения, как таковой уже не существовало с момента вступления Словакии в ЕС в 2004 г. Отсутствие такой оферты, которую могла бы принять Achmea, означает отсутствие надлежащего согласия сторон на рассмотрение этого спора в арбитраже. В свою очередь, по арбитражному законодательству Германии отсутствие такого согласия является одним из оснований для отмены арбитражного решения судом по месту нахождения арбитража, что и было сделано в отношении решения инвестиционного арбитража по делу Achmea.
Однако значительное количество внутренних инвестиционных соглашений между странами ЕС предлагали инвесторам по собственному усмотрению выбрать также арбитраж, который будет действовать по правилам Международного Центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), созданного на основании Вашингтонской Конвенции 1965 года. Особенность арбитражей в рамках МЦУИС состоит в том, что, во-первых, их юрисдикция основана не только на согласии на передачу спора в арбитраж, данном государством в двустороннем инвестиционном соглашении, но и на статье 25 Вашингтонской Конвенции, которая также говорит о таком согласии и о его безотзывности. Во-вторых, Вашингтонская Конвенция предусматривает для проигравшей стороны возможность аннулирования арбитражных решений только специальным ad hoc комитетом, создаваемым в рамках МЦУИС, и лишь по ограниченному кругу оснований. Какой-либо контроль, даже ограниченный, со стороны национальных судов полностью исключен, в том числе и обращение в национальный суд по месту нахождения арбитража с иском об отмене вынесенного им решения. Более того, решения арбитражных трибуналов, созданных в рамках МЦУИС, приравниваются к окончательному решению национального суда и подлежат признанию по упрощенной процедуре и исполнению во всех странах-участницах этой Конвенции. Судя по всему, именно на это рассчитывают арбитражные трибуналы, созданные в рамках МЦУИС, которые пока исходят из того, что решение Суда ЕС по делу Achmea их никаким образом не касается.
Как заявил трибунал в деле UP (formerly Le Chè,que Dé,jeuner) and C.D. Holding Internationale v. Hungary, решение Суда по делу Achmea не может быть истолковано в поддержку аргумента о том, что государства-члены ЕС больше не связаны своими обязательствами по Вашингтонской Конвенции с момента их вступления в ЕС. В решении по делу RREEF v. Spain трибунал ограничился высказыванием, что после того, как стороны Вашингтонской Конвенции выразили свое согласие на арбитраж, ни одно последующее решение Суда ЕС не может его отменить. В деле Marfin v. Cyprus арбитражный трибунал в своем решении указал сторонам спора, что его юрисдикция основана как на внутреннем инвестиционном соглашении, так и на Вашингтонской Конвенции, где в ст. 25 провозглашается принцип безотзывности данного государством согласия на арбитраж. По мнению трибунала, инвестор акцептовал это согласие путем инициирования арбитражного разбирательства, после чего ответчик потерял право на отзыв своего согласия. Кроме того, трибунал в этом деле также отказался допустить, что право ЕC и решение Суда ЕС по делу Achmea могут имплицитно привести к тому, что данное государством согласие на арбитраж может быть сочтено отозванным с какой-то даты в прошлом (592593 решения).
Участниками Вашингтонской Конвенции 1965 года являются все страны-члены ЕС, за исключением Польши и самого Европейского Союза. С учетом того, что полномочия по регулированию прямых иностранных инвестиций были переданы на уровень ЕС только с момента вступления в 2009 г. в силу Лиссабонского договора, то применительно к Вашингтонской Конвенции может применяться ст. 351 Договора о функционировании ЕС. Эта статья разрешает государству-члену ЕС не применять нормы права ЕС, если они противоречат международным договорам, заключенным этим государством до его вступления в ЕС (или до передачи соответствующих полномочий на уровень ЕС). Однако в рамках сформулированного Судом ЕС подхода к таким договорам достаточно лишь потенциальной возможности противоречия такого международного договора праву ЕС, чтобы признать данный договор несоответствующим праву Союза. В этом случае участие государства-члена ЕС в этом договоре будет считаться нарушением его обязанностей, вытекающих из права ЕС, и должно в кратчайшие сроки устранить такое нарушение, добившись внесения необходимых изменений в текст договора либо пойдя на прекращение всего участия в этом договоре.
В том, что касается применения норм Вашингтонской Конвенции национальными судами стран-членов ЕС (к примеру, в ходе процедуры упрощенного признания решения, вынесенного арбитражем МЦУИС), то эта Конвенция является международным договором, подписанным странами-членами ЕС, и в этом качестве стала частью их внутреннего правопорядка. В этом случае в силу принципа приоритета права ЕС национальные суды стран-членов ЕС обязаны не применять положения Конвенции в случае их противоречия праву ЕС и должны отказывать в исполнении любого решения арбитражей МЦУИС, вынесенных на основе внутренних инвестиционных соглашений. В подписанном 5 мая 2020 года государствами-членами ЕС многостороннем соглашении о прекращении всех действующих между ними внутренних инвестиционных договоров указано, что арбитражные оговорки во всех внутренних соглашениях не могут быть основанием для предъявления инвестором своих требований в силу противоречия этих оговорок праву ЕС, причем такое противоречие возникает не с даты решения Суда ЕС по делу Achmea (8 марта 2018 г.), а с даты, когда последнее из двух государств-сторон такого внутреннего соглашения вступило в ЕС. Этот запрет касается не только арбитражных разбирательств, которые только будут инициированы инвесторами, но и уже идущих арбитражных процессов, включая те из них, которые находятся на стадии исполнения уже вынесенного арбитражного решения. Эта позиция стран-членов ЕС по поводу исполнения уже вынесенных арбитражных решений подразумевает (хотя об этом и не говорится открыто), что ими также игнорируются в силу противоречия праву ЕС обязательства исполнять такие решения, вытекающие в случае с арбитражами МЦУИС из Вашингтонской Конвенции 1965 г. Однако со стороны Суда ЕС четкого ответа в этом отношении пока нет.
Однако вполне возможно, что требуемая в этом отношении ясность и определенность появится после окончания рассмотрения Судом ЕС дела C‑638/19 P (Micula). Это дело на сегодня является еще одной точкой жесткого конфликта между международным инвестиционным правом и правом ЕС, на этот раз между обязательствами стран ЕС исполнять решения инвестиционных арбитражей и их же обязательствами соблюдать правила ЕС о мерах господдержки (быстро растущей частью конкурентного права ЕС на сегодня споры о господдержке составляют уже более 10% дел, ежегодно рассматриваемых Судом общей юрисдикции ЕС).
Дело Micula, которое уже заслужило в научной литературе название сага братьев Микула, началось в 2005 году, когда два брата Микула (проживающие в Швеции румынские продовольственные олигархи) и три подконтрольных им предприятия направили в инвестиционный арбитраж в рамках МЦУИС иск против Румынии на основании инвестиционного соглашения между Швецией и Румынией о долгосрочном прекращении в 2005 году действия налоговых и таможенных льгот, предоставленных иностранным инвесторам в 1998 году на срок 10 лет в так называемых неблагополучных районах (disadvantaged zones). Румыния в 2005 г. еще не вступила в ЕС (это произошло в 2007 г.), но уже вовсю вела переговоры об условиях своего вступления. Одним из таких условий и стало требование ЕС (сформированное в виде общей позиции стран-членов ЕС) прекратить действие вышеуказанных льгот до окончания переговоров. Первоначально братья Микула просили арбитражный трибунал обязать Румынию восстановить отозванные льготы на оставшийся срок, но позднее стали требовать только компенсацию. Вошедшая в процесс в качестве третьего лица Комиссия ЕС указала, что отозванные Румынией льготы представляли собой неправомерные меры государственной поддержки (state aid), и их восстановление арбитражным трибуналом или присуждение им компенсации заявителям будет представлять собой уже новую меру госпомощи, которая также будет противоречить праву ЕС.
Арбитражный трибунал в 2013 году вынес решение, обязав Румынию выплатить заявителям компенсацию в размере 178 млн, но к тому времени обе страны уже были членами ЕС. В 2014 г. Румыния осуществила частичную выплату компенсации в виде зачета налоговой задолженности братьев Микула на сумму 76 млн, еще порядка 10 млн было взыскано румынскими приставами со счетов собственного Министерства финансов, а оставшаяся сумма была добровольно перечислена Румынией на спецсчет, открытый в пользу заявителей. Условием получения средств с этого счета должно быть получение подтверждения Комиссии ЕС, что такая выплата не противоречит правилам ЕС о господдержке. После чего в 2015 г. Комиссия ЕС своим решением запретила Румынии выплачивать что-либо заявителям, посчитав такую выплату формой неправомерной государственной поддержки и под угрозой финансовых санкций обязала Румынию взыскать с заявителей уже частично выплаченные им суммы.
Для того, чтобы прийти к таким выводам, Комиссия применила как разработанное ей в свете ст. 107 Договора о функционировании ЕС определение господдержки (господдержка означает любую государственную помощь в любой форме определенным предприятиям, которая наносит или может нанести вред конкуренции), так и четыре критерия для оценки неправомерности мер господдержки. Наличие всех этих критериев было установлено в случае выплаты Румынией сумм компенсации согласно арбитражному решению: (а) выплата компенсации представляет получателю преимущество является селективным, так как было предоставлено только заявителям иска, (б) данное преимущество является селективным, так как предоставлено только заявителям иска, (в) преимущество предоставляется за счет средств государства и на основе его решения (отвечая на возражения братьев Микула, что часть компенсации была выплачена далеко не добровольно, являясь следствием исполнения судами и приставами обязательств Румынии по Вашингтонской Конвенции, Комиссия отметила, что в данном деле безотносительно, делалось ли это Румынией добровольно или через распоряжение национального суда или приставами, так как суд и приставы также являются органами этого государства), (г) выплата компенсации на основании решения арбитража наносит или может нанести вред конкуренции и затрагивает торговлю между странами ЕС. Кроме того, согласно нормам о господдержке, такая госпомощь должна предоставляться только после направления государством-членом ЕС соответствующего уведомления в Комиссию и проведения Комиссией соответствующего анализа. Осуществление Румынией частичной выплаты компенсации в виде зачета на сумму 76 млн было сделано до обращения Румынии в Комиссию, что автоматически сделало эту часть компенсации неправомерной господдержкой.
Отдельно Комиссия отметила, что ст. 351 ДФЕС (о которой шла речь выше) неприменима в этом деле, так как на момент вынесения решения арбитража Швеция и Румыния уже были членами ЕС. Это же касается применимости ст. 351 ДФЕС к Вашингтонской Конвенции, так как в этом деле речь идет об обязательствах Румынии перед Швецией, а не перед страной, не входящей в ЕС. Кроме того, компенсация была присуждена заявителям в 2013 году, то есть уже после вступления Румынии в ЕС в 2007 году и поэтому представляет собой новую меру госпомощи, которая должна пройти проверку на соответствие праву ЕС и не реализовываться до получения соответствующего разрешения Комиссии.
Запрет Комиссии был обжалован братьями Микула в Суд общей юрисдикции ЕС (General Court), который неожиданно встал на их сторону, отменив этот запрет и заявив в 2019 году в своем решении, что Комиссия превысила свои полномочия, поскольку компенсация касалась событий, которые произошли еще до вступления Румынии в ЕС. При этом Суд технично уклонился от ответа на вопрос о соотношении для Румынии обязательств по праву ЕС и обязательств, вытекающих из Вашингтонской Конвенции 1965 г.
Наиболее проблемной казалась та часть решения Суда общей юрисдикции, в которой он применяет правило о том, что мера господдержки должна считаться предоставленной с момента получения бенефициаром права на такую поддержку. По мнению Суда, в данном деле право на получение компенсации возникло не в момент вынесения арбитражного решения (2013 г.), а с момента досрочного прекращения Румынией таможенных и налоговых льгот в 2005 г. Установив эту дату, Суд заявил, что это произошло до вступления Румынии в ЕС в 2007 году, и таким образом у Комиссии просто отсутствовали полномочия по проверке этих мер с точки зрения правил ЕС о господдержке. Само же решение арбитража не может быть отделено от факта прекращения льгот, является просто выражением права на господдержку, появившимся у заявителей в 2005 г., и поэтому не может квалифицироваться как новая мера господдержки, появившаяся после вступления Румынии в ЕС.
Сейчас дело находится на апелляции в Суде ЕС, который получил тем самым шанс высказать свое отношение к арбитражам МЦУИС и соотношению обязательств стран-членов ЕС по праву ЕС и по Вашингтонской Конвенции. Исход рассуждений Суда ЕС можно уже в изрядной степени предсказать. Решающую роль должно сыграть как раз предусмотренное Вашингтонской Конвенцией полное исключение национальных судов из процесса контроля над арбитражными решениями. Это делает абсолютно невозможным вовлечение на каком-либо этапе национальных судов стран ЕС (и, соответственно, Суда ЕС) в процесс обеспечения соответствия арбитражных решений праву ЕС ни через процедуру отмены решения арбитража, ни через процедуру признания национальным судом этого решения на стадии исполнения. Поэтому ровно по тем же основаниям, что и в решении по делу Achmea, арбитражные трибуналы в рамках МЦУИС, рассматривающие споры между инвесторами из ЕС и государством-членом ЕC, не могут обеспечить сохранение автономности права ЕС. Исходя из этого можно предположить, что арбитражные оговорки во инвестиционных соглашениях, предусматривающие для таких споров создание арбитражей в рамках МЦУИС, будут признаны Судом ЕС противоречащими праву ЕС и, соответственно, не применимыми. Так же, как и в случае с делом Achmea, это даст основание считать, что соглашение между сторонами спора о его передаче на рассмотрение арбитража МЦУИС заключено не было, так как отсутствовало надлежащее согласие на такой арбитраж со стороны государства-члена ЕС.
Но это лишь первая линия защиты со стороны Суда ЕС. Вторая линия будет реализовываться на стадии исполнения вынесенных арбитражами МЦУИС решений в том случае, если аргументов об отсутствии согласия на арбитраж для арбитражных трибуналов окажется недостаточно. Делаться это будет через признание приоритета норм ЕС о господдержке перед предусмотренными международными договорами обязательствами государств-членов ЕС исполнять такие решения. Дело Micula даст для этого необходимые основания. В принципе возможное направление рассуждений Суда ЕС в этом деле, так и его тактику можно представить из опубликованного 1 июля 2021 года Заключения Генерального адвоката Суда ЕС М. Шпунара (M. Szpunar) по этому делу. Попутно можно отметить, что хотя заключения Генеральных адвокатов не являются обязательными для Суда ЕС, тем не менее в 80% случаев Суд им следует.
Генеральный адвокат (ГА) Шпунар предложил отменить решение Суда общей юрисдикции, но вместо вынесения нового решения отправить дело вниз на новое рассмотрение. Отменить решение первой инстанции предложено из-за очевидной ошибки Суда общей юрисдикции при определении даты предоставления меры господдержки. ГА Шпунар поддержал вывод Комиссии, что в данном деле такой датой является дата вынесения арбитражного решения, а не дата отмены льгот. Объясняется это тем, что в ходе арбитражного разбирательства устанавливался сам факт нарушения Румынией своих обязательств по инвестиционному соглашению, и в этот момент не существовало никакого права на получение компенсации, так как Румыния активно оспаривала утверждение истцов, что ее действия влекут за собой обязанность такую компенсацию выплатить. Иными словами, с точки зрения норм о господдержке такой подход Cуда общей юрисдикции подразумевает, что право на получение господдержки в виде решения суда или арбитража о выплате компенсации появляется автоматически после отмены государством льгот, признанных неправомерной господдержкой (что в реальности лишено всякого смысла). Кроме того, по мнению ГА Шпунара, Суд общей юрисдикции совершенно не принял внимание то, что предоставленные инвесторам таможенные и налоговые льготы были отозваны Румынией досрочно не просто так, а на основании заключенного в 1995 г. Соглашения об ассоциации между ЕС и Румынией. Ст. 69 и 71 этого Соглашения обязывают Румынию привести свое законодательство в соответствие со всеми acquis communautaire (правовым достоянием) ЕС, особо упоминая конкурентное право ЕС и нормы о господдержке как его составной части.
Отправить дело вниз на новое рассмотрение ГА Шпунар предложил именно потому, что суд первой инстанции никак не прокомментировал взаимоотношение норм права ЕС о господдержке и положений Вашингтонской Конвенции 1965 года, а также применение в данном деле соглашения между ЕС и Румынией от 1995 года, лишив тем самым Суд ЕС возможности сказать что-то по этому поводу. Если Суд ЕС последует совету ГА Шпунара, то Суд общей юрисдикции получит от вышестоящего суда указания, что именно и каком ключе надо будет рассмотреть.
Скорее всего, именно в решении Суда ЕС будет предложено решение двух пока не проясненных вопросов с точки зрения норм ЕС о господдержке. Во-первых, как быть с критерием вменения выплаты компенсации государству-ответчику и добровольности таких выплат со стороны государства для их классификации как неправомерной господдержки в том случае, если эти суммы взыскиваются истцами не только в стране-ответчике, но и в других странах ЕС, а также в-третьих государствах за пределами ЕС. Во-вторых, требует решения проблема истребования с истцов суммы компенсаций, уже ими взысканные с государства-ответчика в таких случаях. Без решения этих вопросов попытки использовать нормы ЕС о господдержке для дезактивации норм международного права об обязательном исполнении арбитражных решений будут в значительной степени лишены смысла.
К поискам таких решений подталкивает и общая ситуация с исполнением арбитражным решений по спорам, инициированным инвесторами из стран ЕС против государств-членов ЕС. И дело не только в том, что братья Микула уже обратились за исполнением арбитражного решения в суды Бельгии, Швеции, Великобритании и США. Везде производство по их заявлению было приостановлено, а шведский суд просто отказал братьям по причине противоречия их требований решению Комиссии (правда, надо отметить, что 19 февраля 2020 года Верховный суд Великобритании своим решением отменил приостановление исполнения, но его аргументы требуют отдельного анализа).
Гораздо более серьезная ситуация сложилась с Испанией, которая сильно пострадала от арбитражных решений, вынесенных в пользу инвесторов после частичной отмены ею в 2010 году очень щедрых льгот, предоставленных ранее инвесторам в рамках программы развития возобновляемых источников энергии. В результате против Испании в рамках ДЭХ в инвестиционные арбитражи было подано 48 исков от инвесторов из стран ЕС с общей суммой требований, превышающей 4 миллиарда евро, при этом уже вынесены решения на сумму почти в 1 миллиард (в 85 % дел арбитражные трибуналы поддержали инвесторов). И это несмотря на то, что отмена льгот была поддержана решениями Верховного суда и Конституционного суда Испании, которые оставили без удовлетворения требования о компенсации, заявленные 60 000 испанских семей, также затронутых этим решением. Это вынудило Комиссию ЕС даже выпустить специальный документ с анализом этой ситуации. Говоря об инициированных инвесторами арбитражных разбирательствах в рамках ДЭХ, Комиссия настаивала, при разработке ДЭХ у сторон никогда не было намерений применять ДЭХ в спорах такого рода и предупреждала, что любая выплата компенсации на основании арбитражных решений по таким спорам будет расцениваться ка незаконная государственная помощь и будет преследоваться по правилам ЕС.
Задача-максимум Суда ЕС в этом вопросе вполне понятна используя нормы ЕС о господдержке, обессмыслить любые попытки инвесторов из ЕС исполнить полученное арбитражное решение через обращение взыскания на активы государства-ответчика в странах за пределами ЕС. Судя по всему, делаться это будет путем неизбежного принуждения инвесторов из стран-членов ЕС вернуть полученные ими на основании арбитражных решений суммы (если они хотят продолжать работать в ЕС). В этом случае арбитражное решение окажется для инвестора очень дорогостоящей (с учетом затрат на юристов и гонорары арбитров), но все же простой бумажкой.
