ЗАКЛЮЧЕНИЕ
по вопросу отмены ответственности за параллельный импорт
продукции по номенклатуре в соответствии с порядком,
определяемым Правительством Российской Федерации (в том числе, утверждения соответствующего перечня товаров/товарных групп)
(пункт 4.3 Раздела 4 Поддержка импорта Плана первоочередных действий по обеспечению развития российской экономики
в условиях внешнего санкционного давления от 15.03.2022)
Подпунктом 13 части 1 статьи 18 Федерального закона от 08.03.2022 №46-ФЗ О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (далее 46-ФЗ) установлено, что Правительство Российской Федерации в 2022 году вправе принимать решения, предусматривающие перечень товаров (групп товаров), в отношении которых не могут применяться отдельные положения Гражданского кодекса Российской Федерации о защите исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, выраженные в таких товарах, и средства индивидуализации, которыми такие товары маркированы.
Указанная норма предполагает право Правительства определять без каких-либо ограничений, целей и условий:
а) открытый перечень положений ГК о защите исключительных прав на объекты интеллектуальных прав, не подлежащих применению,
б) открытый перечень товаров:
– маркированных средствами индивидуализации,
– в которых выражены результаты интеллектуальной деятельности
1) Указанная норма не содержит указания на ее цели, соответствующие принципам разработки или изменения законов и правил в ходе принятия мер, необходимых для охраны здоровья населения и питания и для содействия общественным интересам в жизненно важных для социально-экономического и технического развития секторах (статья 8 Соглашения ВТО ТРИПС), и в виду своей правовой неопределенности и делегирования чрезмерно широкого усмотрения и полномочий законодательной ветви власти в пользу исполнительной входит в конфликт с положениями:
– статьи 10 Конституции (принцип разделения властей),
– статьи 55 (часть 3) Конституции, поскольку устанавливает полномочия Правительства:
а) произвольно ограничивать защиту исключительных прав положениями лишь Гражданского Кодекса (при том, что указанная защита предусмотрена также Уголовным Кодексом, Кодексом об административных правонарушениях, Законом О защите конкуренции, Таможенным Кодексом ЕАЭС и иными нормативными актами)
б) ограничивать защиту не федеральным законом,
в) ограничивать защиту без определения необходимой меры, условий применения этих ограничений и преследуемой цели в виде конкретного перечня защищаемых таким образом прав и законных интересов, например, из
– статьи 8 (часть 1) Конституции,
– статьи 8 Соглашения ВТО ТРИПС,
– статьи 18 Федерального закона от 9 июля 1999 г. №160-ФЗ Об иностранных инвестициях в Российской Федерации,
– Указа Президента Российской Федерации от 28 февраля 2022 г. №79 О применении специальных экономических мер в связи с недружественными действиями Соединенных Штатов Америки и примкнувших к ним иностранных государств и международных организаций
и т.п.
– с трехступенчатыми тестами из статьи 13 Соглашения ВТО ТРИПС, согласно которой Члены сводят ограничения или изъятия в отношении исключительных прав до некоторых особых случаев, которые не вступают в противоречие с обычным использованием произведения и необоснованно не ущемляют законные интересы правообладателя, а также из аналогичных положений Бернской и Римской конвенции, Договоров ВОИС по авторскому праву и смежным правам и пункта 5 статьи 1229 ГК, устанавливающего следующие условия:
1. Ограничения исключительных прав на произведения науки, литературы или искусства либо на объекты смежных прав устанавливаются
– в определенных особых случаях при условии, что такие ограничения
– не противоречат обычному использованию произведений либо объектов смежных прав и
– не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателей.
2. Ограничения исключительных прав на изобретения или промышленные образцы устанавливаются
– в отдельных случаях при условии, что такие ограничения
– необоснованным образом не противоречат обычному использованию изобретений или промышленных образцов и с учетом законных интересов третьих лиц
– не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателей.
3. Ограничения исключительных прав на товарные знаки устанавливаются
– в отдельных случаях при условии, что такие ограничения
– учитывают законные интересы правообладателей и третьих лиц.
2) Во исполнение указанной нормы предполагается принятие Правительством постановления, к которому в силу неоднократно высказанных позиций Конституционного Суда в отношении актов делегированного законодательства должны применяться те же правила, что и к проектированию актов федерального законодательства (включая все приведенные выше ограничения).
Если предположить, что Правительство уточнит условия, пределы и цели устанавливаемых ограничений с учетом целей Указа Президента Российской Федерации от 28 февраля 2022 г. №79 О применении специальных экономических мер в связи с недружественными действиями Соединенных Штатов Америки и примкнувших к ним иностранных государств и международных организаций, то назначение вводимых в соответствии с подпунктом 13 части 1 статьи 18 Федерального закона от 08.03.2022 №46-ФЗ ограничений должно соответствовать статье 1194 ГК Реторсии, согласно которой Правительством Российской Федерации могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.
В качестве основания применения реторсий могут служить дискриминационные действия в отношении соотечественников.
Статья 15 Федерального закона от 24.05.1999 № 99-ФЗ О государственной политике Российской Федерации в отношении соотечественников за рубежом определяет, что политика Российской Федерации направлена на сотрудничество с иностранными государствами с учетом соблюдения общепризнанных принципов и норм международного права в области основных прав и свобод человека и гражданина, составляющих основу конституционного права всех правовых государств.
В этой связи дискриминация российских граждан и юридических лиц может являться основанием для пересмотра политики Российской Федерации в отношении государства, допустившего такую дискриминацию.
Например, в Заявлении Верховного Совета РФ от 17 июля 1992 г. № 3326/1-1 О правах человека в государствах Балтии, решительно отвергается закрепление в законодательных актах государств Балтии положений, которые делают нормой дискриминацию по национальному признаку и приведут к росту социально-политической напряженности, негативно повлияют на региональную стабильность.
Также в Постановлении Верховного Совета РФ от 17.07.1992 г. № 3326-1 О правах человека в Эстонии Правительству Российской Федерации предписано подготовиться к введению временных экономических санкций в отношении Эстонской Республики в случае продолжения властями Эстонии дискриминации этнических россиян.
3) По смыслу пункта 4.3 Раздела 4 Поддержка импорта Плана первоочередных действий по обеспечению развития российской экономики в условиях внешнего санкционного давления от 15.03.2022 проектируемая реторсия буквально предполагает отмену ответственности за параллельный импорт продукции по номенклатуре в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации (в том числе, утверждения соответствующего перечня товаров/товарных групп).
Указанная мера направлена на предотвращение ущерба и негативных последствий для граждан, юридических лиц и государства от одностороннего отказа иностранных лиц от введения в гражданский оборот товара иностранного происхождения на территории Российской Федерации, либо отказа в участии в торгах (аукционах, конкурсах).
Возможны два подхода к реализации проектируемого регулирования:
- Формирование закрытого перечня товаров, в отношении которых отменяется действие ряда положений ГК о защите исключительных прав на объекты интеллектуальных прав,
- Отмена действия ряда положений ГК о защите исключительных прав на объекты интеллектуальных прав для всех товаров, кроме товаров их закрытого перечня.
Очевидным недостатком первого подхода является невозможность определения актуального перечня всех действительно необходимых товаров для населения, бизнеса и государственных нужд, что приведет к необходимости его постоянной ежедневной корректировки с учетом вновь открывающихся не учтенных потребностей.
Подобная практика уже имела место при актуализации перечней к Постановлению Правительства РФ от 14.10.2010 №829 О вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, однако следует отметить, что его корректировка производилась редко и синхронно технологическим изменениям (изменению практики использования оптических носителей, сотовых телефонов и часов для хранения и доступа к музыке и фильмам, и т.д.).
В случае же с реестром товаров с товарными знаками, программами для ЭВМ или патентами такой перечень будет практически бесконечен и тождественнен товарной номенклатуре актуальной внешнеэкономической деятельности Российской Федерации.
В такой ситуации ведение такого реестра по модели закрытого перечня (тем более, на уровне постановлений Правительства) представляется невозможным.
Вариант же ведения реестра товаров, для которых не применяется отмена ряда положений ГК о защите исключительных прав, представляется намного более реалистичным, поскольку к таким товарам предполагается относить те, производство которых полностью или частично локализовано на территории Российской Федерации.
Очевидно, что перечень таких товаров намного меньше всей товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности, и изменяется он намного реже по мере соответствующей локализации.
В то же время с учетом отмеченных ранее концептуальных недостатков нормы подпункта 13 части 1 статьи 18 Федерального закона от 08.03.2022 №46-ФЗ имеет смысл рассмотреть уточнение проектируемого правового регулирования с учетом проекта федерального закона от 19.01.2021 О внесении изменений в статью 1252 части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (в части уточнения пределов осуществления исключительного права при импорте товаров, содержащих результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации), подготовленный депутатом Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации В.В. Гутеневым на основе научно-исследовательской работы, заказанной Государственной Думой по вопросу изменения регулирования параллельного импорта, и направленный председателю Правительства РФ М.В.Мишустину (письма Аппарата Правительства Российской Федерации от 27 октября 2020 г. № П7-66823, от 21 января 2021 г. №П9-2941 и от 11 марта 2021 г. № П9-14794, письмо ФАС России от 26 января 2021 г. № АК/4706-ПР/21).
—————
P.S. отменяли Гражданский кодекс, а отменился Таможенный, да еще и ЕАЭС 
