В целом уходящий 2021 год оказался для международного правосудия спокойным без громких скандалов, межсудебных конфликтов или резонансных решений. Однако это не значит, что из-за пандемии жизнь в международных судах замерла. Ниже будут рассмотрены самые любопытные, на наш взгляд, результаты года международного правосудия.
1. ЕСПЧ
ЕСПЧ в этом году подтвердил свою заслуженную репутацию самого известного и обсуждаемого в России международного суда. Причем достигал он этого по-разному. С одной стороны, весьма неоднозначными решениями, как, например, распоряжение о применении обеспечительных мер по делу Алексея Навального в виде требования немедленно освободить его из тюрьмы (см. по этому поводу пост Софьи Пименовой). С другой стороны, решениями, которые можно только приветствовать, и которые лишний раз показывают, насколько позитивна и полезна для простого человека конкуренция между международными и национальными судами в части толкования сходных прав человека. К таким решениям можно в первую очередь отнести принятое в декабре самое последнее пилотное постановление в адрес России, на этот раз в отношении проблемы домашнего насилия, а точнее нежелания российских властей и правоохранителей считать это проблемой (дело Tunikova and Others v. Russia). Можно по-разному относиться к словам о необходимости сохранения культурного и цивилизационного наследия нашего народа, но патриархальное бьет значит любит это явно не то, за что стоит цепляться. Сочтя ситуацию с домашним насилием в России структурной проблемой, ЕСПЧ потребовал от российских властей в кратчайшие сроки внести соответствующие изменения в законодательство. Для того, чтобы побудить власти не тянуть с такими мерами, Суд заявил, что он пока будет рассматривать все сходные жалобы из России в рамках упрощенной процедуры как дела, по которым уже есть устоявшаяся практика. Иными словами, такие жалобы будут рассматриваться комитетом из трех судей, который будет одновременно решать вопрос о приемлемости жалобы и по ее существу. За этим последуют и увеличение сумм компенсаций как одно из самых эффективных средств давления на национальные власти с целью исполнить требования ЕСПЧ.
Не меньший интерес представляет решение ЕСПЧ об отказе давать консультативное заключение по вопросам толкования Конвенции 1997 года о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины, более известной под названием Конвенция Овьедо. Статья 29 этой Конвенции наделяет ЕСПЧ правом давать такие заключения по запросам государств-участников или комитета Совета Европы по биоэтике. Отказ ЕСПЧ в ответ на первый и пока единственный запрос такого рода представляет собой уклонение суда от попытки его вовлечения в крайне спорную ситуацию вокруг проекта дополнительного протокола к этой Конвенции в отношении принудительного лечения лиц с психическими расстройствами (persons with mental disorder). Проект вызвал крайне резкую негативную реакцию правозащитников и ряда государств, которые указывали, что проект противоречит универсальной Конвенции 2006 г. о правах инвалидов (Convention on the Rights of Persons with Disabilities), участниками которой являются почти все страны-члены Совета Европы, и принятие протокола в таком виде будет означать появление в Европе двойных стандартов. Столкнувшись с такой оппозицией, комитет по биоэтике предпринял попытку заручиться поддержкой ЕСПЧ и даже отложил голосование по этому проекту до заключения Суда. Отказ ЕСПЧ может служить примером проявления той самой судейской сдержанности, которой, как будет показано ниже, иногда не хватает международным судам.
2. Международный уголовный суд
Для Международного уголовного суда (МУС) год начинался с ухода Дональда Трампа, посмевшего впервые в истории применить санкции против высших должностных лиц международного суда. Действительно, уже 2 апреля 2021 г. эти санкции были отменены распоряжением нового президента США Д. Байдена.
Окрыленный новыми перспективами, МУС в лице большинства судей (два против одного) Палаты предварительного следствия принял давно ожидаемое решение о санкционировании предварительного следствия в отношении военных преступлений, совершенных на оккупированных Израилем территориях начиная с 13 июня 2014 года. Помимо вполне предсказуемой яростной критики со стороны Израиля, который никогда не признавал юрисдикцию МУС в отношении данных территорий, назвав это решение чистой воды антисемитизмом, это решение представляет особый интерес в свете идущих в мире в начала 1990-х годов дискуссий (кстати, упорно игнорируемых нашей наукой), считать ли Палестину полноценным государством (Палестина считается частично признанным государством и относится к категории хрупких государств (Fragile State).
В 2012 году Палестине был предоставлен статус государства-наблюдателя, не являющегося членом Организации Объединенных Наций (ООН), что предоставляет ей все права страны-члена ООН, кроме права принимать участие в голосовании. При этом этот же статус дает возможность Палестине вступать в международные организации, действующие под эгидой ООН, в том числе становится участником Римского статута о создании МУС (что и было сделано 2 января 2015 г.).
Показателем остроты вопроса о государственности Палестины (и, соответственно, о юрисдикции МУС в данном деле, поскольку Римский статут говорит о государствах) стало рекордное количество amicus curie, полученных судом от государств, НКО и частных лиц 42. Половина из них содержала обоснованные аргументы против юрисдикции МУС в деле в силу того, что Палестина не отвечает критериям государственности, изложенным в ст. 1 Конвенции Монтевидео 1933 года (основательный обзор различных доктринальных точек зрения в отношении применения этих критериев к Палестине изложен в особом мнении судьи Палаты предварительного следствия Петера Ковача).
Таким образом, у тройки судей Палаты предварительного следствия были более чем достаточные основания не признавать юрисдикцию МУС в этом деле, выбрав путь отказа от вовлечения суда в острый международный конфликт, котрый длится уже более 70 лет без каких-либо перспектив его мирного разрешения. Однако двое судей решили по-другому, совершив, на мой взгляд, ошибку. Как показывает практика, международное уголовное правосудие оказывается эффективным только тогда, когда конфликт уже закончен тем или иным путем. В ситуации острого конфликта международное уголовное правосудие оказывается либо в лучшем случае бессильным, а в худшем (если оно настроено любой ценой воплотить в жизнь максиму pereat mundus et fiat justicia (пусть рухнет мир, но свершится правосудие), вполне может оказаться катализатором новой волны насилия.
Примером такой ситуации бессилия для МУС является Афганистан. Как я уже писал по итогам 2020 г., 5 марта 2020 г. Апелляционная Палата МУС единогласно отменила решение Палаты предварительного производства (Pre-Trial Chamber) и своим решением все же санкционировала начало предварительного следствия в отношении преступлений, совершенных в Афганистане начиная с 2003 г. всеми воющими сторонами, включая военнослужащих США. Однако сейчас уже очевидно, что президент Байден переиграл МУС. Отменяя санкции против чиновников МУС, он ничем не рисковал, поскольку уже знал, что после вывода войск США из Афганистана правящий режим рухнет (правда, никто не ожидал, что так быстро). МУС сейчас просто не может ничего сделать без сотрудничества с афганским правительством, которого с точки зрения международного права просто нет. Показательно в этом отношении полное растерянности обращение МУС в ООН и в Ассамблею стран-участниц Римского статута с просьбой идентифицировать тех, кто сейчас представляет Афганистан. Боюсь, что Палата предварительного следствия в свое время все же была права, говоря, что интересы правосудия (и интересы Суда) говорят против вовлечения МУС в эту полную безнадежности для Суда ситуацию в Афганистане.
3. ОРС ВТО
Я сначала хотел просто пропустить ВТО в своем обзоре, настолько мало там было интересных новостей. Однако все поменялось на прошлой неделе, когда все новостные сайты оказались просто завалены сообщениями об некоем иске ЕС в ВТО, где ЕС якобы требует взыскать с России ущерб в размере 290 миллиардов евро за комплекс мер, направленных на импортозамещение при госзакупках (в том числе и госкомпаний). Заявления Минэкономразвития о том, что это не так, и что цифра 290 млрд это общий объем этого рынка в России, просто утонули на фоне комментариев многочисленных разнообразных экспертов, твердящих, что ни копейки ЕС не получит, и что у нас теперь есть положения Конституции, дающее основание ничего не платить. Это было бы смешно, если бы не было так грустно. Вся эта история показывает, что даже спустя 10 лет после присоединения России к ВТО в 2012 года, мы в своей массе по-прежнему не понимаем, как ВТО работает. Главное отличие ВТО в том, что на уровне ВТО никто и никогда не взыскивает ущерб, понесенный применением государством-ответчиком успешно оспоренной меры, в этом отношении нормы ВТО являются lex specialis по отношению к общим правилам об ответственности государств (см. мой пост на эту тему).
Доморощенные горе-эксперты также упустили из виду сегодняшнее состояние системы разрешения споров в ВТО, а именно исчезновение Апелляционного органа, что открывает возможность для проигравшей стороны направить апелляционную жалобу буквально в пустоту (appeal into the void), предотвратив тем самым вступление в силу решения третейской группы (см. пост о этом). В этой ситуации апелляционная жалоба, направленная в АО, будет оставаться нерассмотренной до возобновления АО своей деятельности, а сколько это может занять времени, и случится ли это вообще, не знает никто.
Кстати, пионером в этом Россия не будет. Такие апелляции в пустоту уже подали ЕС и США в отношении невыгодных для них решений третейских групп. Теперь понятна сдержанность России в вопросе присоединения к Многостороннему временному апелляционному арбитражному соглашению (the Multiparty Interim Appeal Arbitration Arrangement), участниками которого на конец 2021 года стали около 50 государств. Лучше все-таки, чтобы руки не были связаны в деле DS604: Russian Federation Certain Measures Concerning Domestic and Foreign Products and Services, в рамках которого ОРС ВТО 20 декабря 2021 г согласилась с просьбой ЕС о создании третейской группы по данному спору (собственно это решение ОРС ВТО в искаженном виде и вызвало ажиотаж в отечественных СМИ).
4. Суд ЕС
Вот для Суда ЕС уходящий год выдался непростым. Он воевал сразу на два фронта, где его противники открыто и неоднократно ставили под сомнение легитимность и авторитет решений Суда ЕС. Первый фронт это Польша, в отношении которой в этом году Суд ЕС впервые применил финансовые санкции за открытое неисполнение польским правительством решение Суда ЕС об обеспечительных мерах (см. посты Софьи Пименовой здесь и здесь). Уверенности в своих действиях Суду ЕС придает статистика, согласно которой подавляющее большинство жителей Польши против выхода страны из ЕС. Это означает, что польская фронда имеет свои пределы, и в любом случае речь не пойдет о Polexit по аналогии с Brexit.
На втором фронте все гораздо сложнее. Начатая Судом ЕС в решении по делу Achmea открытая война с инвестиционными арбитражами (см. здесь и здесь) уже вылилась в упорное сопротивление последних и уже потребовала новых шагов со стороны Суда ЕС, два таких шага было сделано в этом году. В решении по делу C-741/19 Republic of Moldova v. Komstroy LLC Суд ЕС признал арбитражную оговорку в Договоре к Энергетической Хартии несоответствующей праву ЕС в ее применении к спорам между государством-членом ЕС и инвестором из другой страны-члена ЕС (см. здесь). Затем в решении по делу C-109/20 PL Holdings Суд ЕС признал противоречащим праву ЕС и поэтому не подлежащим применению отдельное арбитражное соглашение между государством-членом ЕС и инвестором из другой страны ЕС о передаче спора на рассмотрение арбитражного трибунала.
Арбитражные трибуналы были вынуждены реагировать практически мгновенно в силу того, что государства-ответчики, ссылаясь как раз на решение Суда ЕС по делу Komstroy, тут же стали просить о пересмотре уже принятых трибуналами решений своей юрисдикции по спору. Так, в деле Kruck and other v Spain (ICSID Case No. ARB/15/23) арбитражный трибунал заявил, что он не может согласиться с тем, что имеющее обязательную силу толкование положений ДЭХ должно осуществляться судами ЕС, или что положения ДЭХ имеют разное значение в зависимости от страны происхождения инвестора. По мнению арбитражного трибунала, такое толкование, равно как и такие изменения в ДЭХ, может осуществляться только государствами-участниками ДЭХ в соответствии с установленной процедурой.
Эта ситуация просто вынуждает Суд ЕС ввести в действие новые аргументы для того, чтобы отвадить инвесторов из стран-членов ЕС обращаться в инвестиционные арбитражи, а не в национальные суды стран-членов ЕС. Это будет осуществляться через признание приоритета норм ЕС о господдержке перед предусмотренными международными договорами обязательствами государств-членов ЕС исполнять решения таких арбитражей. Задача-максимум Суда ЕС в этом вопросе вполне понятна используя нормы ЕС о господдержке, обессмыслить любые попытки инвесторов из ЕС исполнить полученное арбитражное решение через обращение взыскания на активы государства-ответчика в странах за пределами ЕС. Судя по всему, реализовываться это будет путем принуждения инвесторов из стран-членов ЕС вернуть полученные ими на основании арбитражных решений суммы (если они хотят продолжать работать в ЕС). Вполне возможно, что первые шаги Суда ЕС в этом направлении мы увидим уже в следующем году.
5. Cуд ЕАЭС
Традиционно обзор международного правосудия за уходящий год завершается Судом ЕАЭС. С одной стороны, Суд прожил этого год очень достойно, самостоятельно, компетентно и своевременно решая возникающие проблемы и оставаясь при этом открытым для диалога с академическим сообществом. С другой стороны, для Суда этот год выдался необычным в силу ряда причин. На первом месте можно назвать значительное преобладание в списке дел, полученных Судом в 2021 г., дел об оспаривании актов (действий) ЕЭК над запросами о разъяснении (9 против 3). В свою очередь это обострило еще несколько проблем, которые уже вышли за рамки академических дискуссий и стали активно обсуждаться в выступлениях и публикациях судей Суда ЕАЭС. Первая проблема состоит в том, что уже реальностью стало наличие двух разных мнений Коллегий одного и того же Суда по одним и тем же вопросам (напомним, что все 10 судей Суда ЕАЭС разделены на весь срок полномочий на 2 коллегии по 5 судей, рассматривающих дела по заявлениям хозяйствующих субъектов). Вторая проблема, тесно связанная с первой, заключается в сегодняшней системе формирования Апелляционной палаты, когда обе коллегии становятся по очереди то первой, то второй инстанцией. Это дает возможность для судей одной коллегии пересмотреть выводы своих коллег из другой коллегии, но уже на стадии апелляции и в рамках другого дела, и наоборот.
Судьями высказываются различные варианты решения этих проблем, начиная с полного отказа от апелляции (для тех судей, кто в принципе не приемлет сценарий, когда их решение может быть пересмотрено кем-то) и до создания постоянно действующего отдельного Апелляционного суда. Очевидно, что проблемы ощущаются всеми и налицо желание их поскорее решить и, надеюсь, что найденное решение будет исходить из необходимости сохранения права на апелляционное обжалование как составной части права на справедливое судебное разбирательство.
Кроме того, в уходящем году Суд в полный рост столкнулся с вопросами исполнения своих решений (дела Дельрус и АО СУЭК-Кузбасс). Напомним, что в отличие от Суда ЕС, в котором процедура оспаривания актов институтов приводит к тому, что этот акт отменяется Судом ЕС (процедура аннулирования) и помимо этого , есть возможность взыскать убытки, понесенные принятием этого акта, то в случае со Статутом Суда ЕАЭС государствами был выбран вариант ВТО. В ВТО третейская группа принимает решение лишь о соответствии (или несоответствии) оспоренной меры праву ВТО без какого-либо взыскания понесенных заявителем убытков, а ответчику дается время для приведения оспоренной меры в такое соответствие в течение разумного срока (аналогичным образом в случае с Судом ЕАЭС Статут дает ЕЭК 60 дней для устранения выявленных несоответствий). Выбранный в ЕАЭС подход неизбежно привел к тем же проблемам, с какими уже столкнулись государства на уровне ВТО. Во-первых, непонятно что делать, если 60 дней прошли, а ЕЭК ничего не сделала (в ВТО это дает основание для запроса на применение санкций, но это явно не наш случай). Во-вторых, как быть, если ответчик говорит и показывает, что он все устранил, но это не устраивает заявителя (сам Суд ЕАЭС не может это проверить, поскольку он лишен права контролировать исполнение своих решений). В ВТО за этим следует полноценное новое разбирательство по инициативе заявителя по оценке мер, принятых во исполнение первого решения (так же на двух инстанциях), за которым может последовать еще одно, а за ним еще одно и так до тех пор, пока у ответчика хватает фантазии имитировать изменение оспоренной меры. Суд ЕАЭС оказался перед непростым выбором. С одной стороны, у него остается возможность обращения в Высший Евразийский экономический совет, в состав которого входят президенты государств-членов, для принятия мер по исполнению решений Суда. Но это смотрится просто лишь в случае полного, открытого и тотального неисполнения решения Суда ЕАЭС. Однако в случае спорного исполнения такой подход превращает Высший совет в еще одну инстанцию по оценке как самого решения Суда, так и последующих действий ЕЭК. Судя по всему, судьи Суда ЕАЭС адекватно воспринимают все риски, с этим связанные, и пока отказывают заявителям в таком переносе спора на уровень президентов стран-членов Союза. Тогда остается вариант ВТО, когда действия ЕЭК оцениваются Судом ЕАЭС заново, но уже в рамках другой процедуры. Судя по всему, Суду ЕАЭС придется выбрать именно этот сценарий, равно как и предложить заявителям реагировать на возможное нарушение ЕЭК 60-дневного срока только новым обращением в Суд ЕАЭС с иском о бездействии ЕЭК (иного варианта я просто не вижу).
На этом обзор можно завершить и поздравить всех, кто интересуется тематикой международного права и международного правосудия, а также тех, кто читает этот пост, с наступающим Новым годом! Успехов и счастья, и до новых встреч в наступающем 2022 г.
Ваш
Алексей Исполинов
