Злоупотребление правом принадлежит к числу феноменов, которые на сегодняшний день остаются недостаточно осмысленными как в теоретическом, так и в догматическом планах. В теоретическом залоге это выражается в том, что пока не существует общепринятых представлений о понятии злоупотребления правом: его определении, видах, соотношении со смежными понятиями (правомерным поведением, правонарушением), подвергается сомнению даже его принципиальная допустимость невозможно осуществлять право и вместе с тем злоупотреблять им это contradictio in objecto[1]. Недостаточность догматической проработки напрямую связана с законодательными лакунами и вызванными ими затруднениями в правоприменении. В действующем российском законодательстве, пожалуй, только в ст. 10 ГК РФ можно найти нормы о злоупотреблении правом, но считать их развернутым описанием этого феномена, наверное, было бы все-таки преувеличением. Молчание закона, однако, естественным образом дополняется обширной судебной практикой судьи, по известной максиме, не могут отговариваться молчанием закона, и тем не менее сложно говорить о ее единообразии, тем более когда злоупотребление правом усматривается в различных отделах гражданского законодательства (например, злоупотребление вещными и корпоративными правами).
Однако российское трудовое законодательство даже на фоне норм ГК РФ выглядит еще менее презентабельно: в ТК РФ термин злоупотребление встречается всего два раза, и оба раза в контексте контроля соблюдения трудового законодательства инспекторами по труду (ст.ст. 355, 356). При этом интересно, что и в этих двух случаях в ТК РФ имеются в виду случаи злоупотреблений, которые не подпадают под действие трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. Другими словами, ТК РФ в принципе неизвестны случаи, когда стороны трудового правоотношения могли бы злоупотреблять своими правами. Тем не менее можно, пожалуй, допустить, не сделав ошибку, что сфера трудовых правоотношений это более личная сфера, чем, например, обязательство или налоговое правоотношение, то есть область, где воздействие работника и работодателя друг на друга осуществляется не только строго в юридической плоскости, формально, но и неизбежно с вовлечением нравственных переживаний, которые вместе с тем должны получить удовлетворение или защиту средствами и способами правового регулирования: запрет дискриминации, запрет тяжелого труда для женщин и детей, предоставление отпуска при потере близкого человека, обязательные медицинские осмотры, сохранение должности и среднего заработка при прохождении диспансеризации и другие многочисленные случаи.
В этом смысле не случайно, что в догме трудового права сформулировано понятие хозяйской власти работодателя. Л.С. Таль, в частности, говорил: Правильное понимание природы хозяйской власти имеет не одно только этическое, но также юридическое значение. Оно дает возможность ответить на поставленный выше вопрос: как совместить характер объективного правопорядка, приписываемый нами внутренней организации предприятия, с хозяйской автономией? Составляя важнейший элемент этой организации, хозяйская власть должна осуществляться в отведенных ей рамках, должна проявляться в правомерных формах. Тогда подчинение ей не будет равносильно подчинению субъективному усмотрению и произволу хозяина[2]. Л.С. Таль утверждал, что хозяйская власть институт частного права, но вместе с тем считал отрицал договорное происхождение хозяйской власти: &hellip, ни хозяйская власть, ни вообще внутренний порядок не создается соглашением сторон, они составляют частный объективный правопорядок предприятия[3]. И хотя в ТК РФ не используется ни термин хозяйская власть, ни термин хозяин, понятие хозяйской власти по-прежнему существенно влияет на правовое регулирование трудовых отношений: в ст. 56 ТК, в которой определяется понятие трудового договора, устанавливается, что трудовая функция выполняется в интересах, под управлением и контролем работодателя. Работодатель создает распорядок (внутренний правопорядок), которому обязаны следовать работники при выполнении трудовых функций. Этот правопорядок, разумеется, не должен противоречить нормам большей юридической силы, но он создается работодателем самостоятельно, чаще всего без участия работников. Уже одно это обстоятельство создает почву для злоупотреблений работодателем своими правами. Однако оборотной стороной этого процесса является укоренившееся и отчасти справедливое представление, что работодатель это более сильная, то есть имеющая больше возможностей для определения поведения работника, сторона трудового правоотношения, не говоря уже о том, что работодателем могут быть использованы неправовые средств и способы воздействия на работника правда, в этой ситуации его поведение в основном будет иметь характер отрицания права правонарушения. Исходя из этого работнику должна быть предоставлена повышенная защита, что, однако, может приводить к явно абсурдным в плане справедливости и разумности ситуациям.
Так, ТК РФ содержит запрет на увольнение беременной женщины (ст. 261). этот запрет Пленум ВС РФ толкует как абсолютный, не допускающий исключений (п. 25 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 N 1). Нижестоящие суды, разумеется, воспроизводят это толкование в своих решениях, не обсуждая и не устанавливая обстоятельств, что женщина могла скрывать беременность, в том числе чтобы получить связанные с незаконным увольнением компенсации (за незаконное лишение возможности трудиться, причинение морального вреда), и работодатель узнал об этом postfactum после увольнения. Скрывать в других юридических терминах означает обманывать, вводить в заблуждение, то есть действовать умышленно. Тем не менее суды следуют буквальному толкованию: ТК не допускает случаев, когда может быть уволена беременная женщина, следовательно, любое увольнение беременной женщины заведомо незаконно. В этом смысле, представляется, ВС в явной форме санкционирует злоупотребление беременной женщиной своим правом на труд безотносительно к выяснению вопроса, как беременная женщина осуществляет свое право в каких границах и с какой целью.
Есть и другая типичная ситуация, связанная с незаконностью увольнения и восстановлением на работе, в которой поведение и, возможно, добросовестность работника имеет решающее значение для выполнения работодателем предъявленных к нему требований. В соответствии со ст. 396 ТК решение о восстановлении на работе незаконно уволенного работника, о восстановлении на прежней работе работника, незаконно переведенного на другую работу, подлежит немедленному исполнению. Эта правовая норма конкретизируется в ст. 106 ФЗ об исполнительном производстве, согласно которой содержащееся в исполнительном документе требование о восстановлении на работе незаконно уволенного или переведенного работника считается фактически исполненным, если взыскатель допущен к исполнению прежних трудовых обязанностей и отменен приказ (распоряжение) об увольнении или о переводе взыскателя. То есть для восстановления на работе необходимы два условия: одно из них может быть выполнено работодателем самостоятельно принять приказ о восстановлении на работе, но другое без участия работника выполнено быть не может – работник обязан явиться и приступить к работе, иным способом фактически допустить его к работе невозможно. Но как поступить работодателю если работник отказывается от выхода на работу, не выходит с ним на связь? В соответствии с ТК отсутствие работника следует квалифицировать как прогул, за которым может последовать увольнение. Но в ТК не описывается порядок действий в этой ситуации и, несомненно, не всякий работодатель решиться на немедленное увольнение работника сразу после признания прежнего увольнения незаконным, поскольку вполне можно ожидать, что суждение суда будет сведено к тому, что работодатель не предпринял всех необходимых мер для восстановления на работе, в том числе поскольку работник так и не был допущен к работе (хотя вины работодателя в этом может и не быть вовсе) это будет буквальным истолкованием норм ТК, и очередное увольнение будет признано незаконным, которое повлечет очередные имущественные потери для работодателя.
Можно продолжать приводить подобного рода случаи, но, сущность, кажется, не столько в подходах судов и правоприменительной практике. Представляется, что первоисток правоприменительных решений – отсутствие правового регулирования злоупотребления правом и его запрета в трудовом законодательстве. В ст. 10 ГК понятие злоупотребление правом определяется через понятие добросовестность: любое недобросовестное, правда, с оговоркой заведомо недобросовестное, поведение лица квалифицируется как злоупотребление правом. При этом взаимосвязь между добросовестностью и злоупотреблением правом в ГК была не всегда: трактовка злоупотребления правом через добросовестность появились лишь в результате принятия ФЗ от 30.12.2012 N 302-ФЗ (ред. от 04.03.2013) О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, которым в числе принципов гражданского законодательства была названа добросовестность (п. 3 ст. 1). В этом смысле любое нарушение добросовестности приводило бы к квалификации осуществления права как злоупотребления им несомненно, это существенно расширяло бы сферу применения ст. 10 ГК, с одной стороны, но с другой, не позволяло бы с достаточной определенностью разграничить злоупотребление правом и правонарушение, а это разграничение одна из основных проблем, связанная с понятием злоупотребления правом. По этой причине, надо полагать, в ст. 10 был введен предикат заведомый.
Пленум ВС РФ истолковал добросовестность следующим образом: оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации (абз. 3 п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации). Исходя из формулировки принципа в п. 3 ст. 1 ГК и толкования ВС РФ, ясно, что в ГК подразумевается так называемая объективная добросовестность внешний критерий, заключающийся в том, насколько честно и разумно, с проявлением доверия к другим субъектам лицо осуществляет права и исполняет правообязанности. То есть объективная добросовестность всегда есть соотнесение идеала (разумного и честного лица[4]) с правовым поведением.
В ТК в нескольких статьях (абз. 1 ч. 2 ст. 21, абз. 4 ч. 1 ст. 22, ч. 1 ст. 191) используется термин добросовестность, причем всякий раз по отношению к исполнению работником трудовых обязанностей: работник обязан исполнять трудовые обязанности добросовестно. Тем не менее в предикате добросовестность в перечисленных статьях, кажется, заключено не столько юридическое содержание, сколько содержится бытовая оценка: работник обязан проявлять рвение, усердие при выполнении трудовой функции. Поскольку в ТК устанавливается обязанность добросовестного исполнения трудовой функции ставить вопрос о злоупотреблении работником своим правом было бы некорректно, поэтому недобросовестность в этом отношении будет являться не злоупотреблением правом, а дисциплинарным правонарушением, являющимся следствием ненадлежащего исполнения работником трудовых обязанностей.
Соединение добросовестности и злоупотребления правом имеет давнюю традицию в догме гражданского права. Освещение этого вопроса была посвящена, в частности, обширная статья И.Б. Новицкого о понятии доброй совести во время разработки проекта Гражданского уложения Российской империи[5]. При обсуждении добросовестности дореволюционный юрист отдельным пунктом ставил вопрос о границе осуществления права и усматривал ее именно в добросовестности. И.Б. Новицкий отметил: Принцип доброй совести и в этом вопросе получает большое значение: в нем гражданское законодательство полагает предел осуществлению прав. Каждому предоставляется пользоваться своими правами, но не злоупотреблять ими[6]. Вместе с тем автор подчеркивал, что принцип Швейцарского гражданского уложения, согласно которому каждый должен осуществлять свои права по правилам доброй совести есть крайность, противоположная редукции злоупотребления права к шикане, то есть намеренному причинению вреда другому лицу[7], как это сделано в Германском гражданском уложении. В этом смысле и сам И.Б. Новицкий, полагая добрую совесть границей осуществления права, в конечном счете пришел к выводу, что границы осуществления права должны определяться более широким принципом, связанным с имеющимся у другого лица интересом, с которым осуществляющий права должен сообразовываться[8]. С этой точки зрения, добрая совесть (добросовестность), по мнению дореволюционного цивилиста, все-таки не является точным водоразделом правомерного поступка и злоупотребления правом.
Рудольф фон Йеринг говорил: Право существует, для того чтобы оно осуществлялось. Осуществление есть жизнь и истина права, есть само право[9]. Осуществление (и осуществимость) права или, в терминах советской и наследующей ей российской теории права, реализация права, являющееся правомерным поведением, это естественное, нормальное состояние права. Злоупотребление правом возникает как раз во время и в контексте его осуществления, когда, не переходя границы права (иначе имело бы место правонарушение), лицо тем не менее действует неправомерно. Но в этом месте необходимо поставить вопрос: осуществляет ли право лицо, когда оно злоупотребляет правом? Ф.В. Тарановский указывал, что для положительного утверждения действенности права и в случаях его нарушения устанавливается известная реакция правопорядка против неправомерных поступков. Это реакция представляет собой особый вид осуществления права в случае совершения неправомерных поступков[10]. Соответственно этому дореволюционный юрист учение об осуществлении права разделял на учение о правомерных поступках и учение о неправомерных поступках. В этом смысле неправомерные поступки также принадлежат сфере осуществления права. Возможно, продолжая эту мысль, следовало бы сказать, что злоупотребление правом есть особая форма его осуществления?
Данный аспект злоупотребления правом можно прояснить на материале казуса, после чего сделать выводы догматического плана. Если работник считает свое увольнение незаконным, он обращается в суд требованием о восстановлении на работе, то есть о признании увольнения незаконным, а также связанным с ним требованиями (компенсация за незаконное лишение возможности трудиться, компенсация морального вреда, других). Если суд встанет на сторону работника и восстановит его на работе, работнику потребуется в день, указанный в решении суда, явиться на свое рабочее место только в этом случае, при буквальном толковании ст. 106 ФЗ об исполнительном производстве, работник может быть фактически допущен к выполнению трудовой функции, и он будет считаться восстановленным. Такое поведение работника в полной мере отвечает заявленному им требованию о восстановлении на работе. Но может случиться, что работник не явиться на свое рабочее место и вообще откажется от взаимодействия с работодателем после своего восстановления. Будет ли в этой ситуации поведение работника соответствовать осуществленному им праву на оспаривание законности увольнения? Скорее, нет, и именно здесь возникает противоречие между ожидаемым результатом осуществления права (ожидаемый результат восстановления на работе возобновление выполнения работником трудовой функции) и реальным поведением работника (уклонение от явки на рабочее место) при осуществлении права (хочется добавить нормальным осуществлении, но это было бы тавтологией) такого противоречия быть не может. Исходя из этого злоупотребление правом имеет место, когда в результате осуществления права поведение лица не соответствует нормативному поведению тому, которое должно осуществиться в соответствии с нормой права. Правда, в описанной ситуации злоупотребление правом констатируется не во время его осуществления, то есть в ходе судебного разбирательства, а postfactum, когда работник восстановлен, – тем не менее в ходе обжалования можно изложить эти обстоятельства и заявить доводы о злоупотреблении работник своим правом и таким образом, minimum, обосновать недопустимость привлечения к ответственности за несвоевременное (а решение о восстановлении подлежит немедленному исполнению) исполнение решения, а maximum попытаться изменить основание увольнения на увольнение по собственному желанию исходя из поведения работника.
Догматические выводы из приведенного казуса таковы:
- злоупотребление правом связано с осуществлением права, порождается им, но вместе само по себе не является осуществлением права,
- злоупотребляя правом, лицо не переходит границы предоставленного ему права, то есть не нарушает прав(-а) другого лица, и в этом смысле не совершает правонарушения, но создает препятствия для осуществления прав(-а) другого лица, то есть не нарушает прав, но мешает их осуществлению,
- злоупотребление правом – поведение лица, возникшее в результате осуществления права, которое не соответствует ожидаемому и предусмотренному нормой права поведению, то есть обусловлено противоречием между нормативным поведением и реальным поведением лица, и в этом смысле злоупотребление правом не является правомерным поведением,
- злоупотребление правом самостоятельный феномен, не сводимый ни к правомерному поведению, ни к правонарушению. Поскольку оно не является правомерным поведением, то есть противоречит осуществлению права, злоупотребление правом подобно правонарушению должно ограничиваться и, в идеале, не допускаться это означает, что злоупотребление правом должно сопровождаться санкциями как его необходимыми следствиями,
- граница злоупотребления правом полагается не добросовестностью добросовестность есть идеал, которому в принципе сложно соответствовать, а поведением лица, которое не соответствует тому поведению, которое должно было бы осуществиться в соответствии с нормой права, – иногда в этом смысле утверждают, что поведение лица противоречит назначению права, которое оно осуществляет, однако точнее все-таки говорить не о назначении права, а о его содержании, которое не осуществляется.
[1] Эта невозможность фиксировалась уже в Дигетах (D.50.17.55, 151, 155) Qui suo jure utitur neminem laedit.
[2] Таль Л.С. Очерки промышленного права. М., 1918. С. 29.
[3] Там же. С. 30, 33.
[4] Абстрактного человека, по выражению И.А. Покровского (см. Покровский И.А. Абстрактный и конкретный человек перед лицом гражданского права. СПб., 1913).
[5] Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник права. М., 1916. № 6, 7, 8.
[6] Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 2006. Том 6. № 1. С. 165.
[7] Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 166, 167.
[8] Новицкий И.Б. Указ. соч. 167.
[9] Йеринг Рудольф фон. Юридическая техника. СПб., 1905. С. 18.
[10] Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 265.
