Расставание России и Совета Европы прошло в обстановке взаимных обвинений и породило крайне непростую правовую коллизию. 15 марта 2022 г. Россия официально направила письмо на имя Генерального Секретаря Совета Европы (СЕ) с уведомлением о своем выходе из этой организации в соответствии со ст. 7 Устава СЕ. Эта статья говорит о праве любого государства выйти из Совета Европы в одностороннем порядке (в отличие от Устава ООН, где такой опции нет) путем направления официального уведомления Генеральному Секретарю СЕ. В этом случае прекращение членства наступает в конце текущего финансового года, если уведомление сделано в течение первых девяти месяцев этого года. Если мы исходим из того, что финансовый год в СЕ совпадает с календарным, то Россия при этом варианте событий могла рассчитывать, что она официально будет считаться вышедшей из СЕ 31 декабря 2022 г. Судя по всему, именно этот вариант и предполагался, т.к. согласно неофициальной информации, все сотрудники российского представительства при СЕ получили уведомление о том, что их командировка заканчивается 31 декабря 2022 г. Это также означало бы, что по правилам СЕ Россия должна была выплатить свой членский взнос в СЕ за 2022 г. (около 34 миллиона евро).
Однако несмотря на полученное от России письмо о выходе из СЕ, Комитет министров СЕ решил воспользоваться ст. 8 Устава СЕ, которая предусматривает процедуру исключения государства из этой организации в случае грубого нарушения ею ст. 3 Устава, которая говорит об обязанности каждого государства признавать принцип верховенства права. В этом случае сначала приостанавливается членство в СЕ (что уже было сделано в случае с РФ 25 февраля 2022 г.), затем Комитет министров предлагает этому государству самому выйти из СЕ, и только если этого не происходит, то государство исключают из СЕ. Именно поэтому Греция в 1969 г. решила уйти сама, не дожидаясь исключения, и вернулась в СЕ спустя 5 лет. Похоже, что то же самое решила сделать и Россия, избегая тем самым варианта войти в историю как первое государство, исключенное из СЕ. В том, что шансы на исключение сейчас высоки как никогда, сомневаться не приходилось. В этой ситуации лучше уйти самим, чем быть исключенными.
Но чего Россия, судя по всему, не ожидала, так это того, что все остальные государства решат открыто наплевать на тот самый принцип верховенства права и пойдут на очевидное и грубое нарушение своего же устава. 16 марта 2022 г. Комитет министров СЕ распространил заявление о том, что по единогласному решению, с этого дня Россия считается исключенной из СЕ как раз на основании ст. 8. На то, что эта статья сначала предусматривает предложение Комитета министров государству выйти самому, и только в случае его отказа происходит исключение, а также на то, что Россия уже сама обратилась с заявлением о выходе, начав тем самым процедуру по ст. 7, никто не обратил внимания. Судя по всему, желание побольнее пнуть Россию перевесило даже требование устава СЕ о необходимости соблюдать принцип верховенства права.
В самом тяжелом положении оказался ЕСПЧ, для которого более чем очевиден факт конкуренции двух процедур выхода России из СЕ, каждая из которых несет за собой разные последствия для него и для заявителей. Первая процедура (выход РФ на основании одностороннего заявления по ст. 7) подразумевает, что Европейская Конвенция продолжает для России действовать до 31 декабря 2022 г. и Россия до этого срока продолжает нести по ней свои обязательства. Это в свою очередь также подразумевает и принятие ЕСПЧ жалоб на действия России, совершенные до 31 декабря 2022 г., включая действия на занятых с 24 февраля 2022 г. войсками России территориях Украины (в том, что с точки зрения международного гуманитарного права для ЕСПЧ Россия будет считаться оккупирующей державой, которая несет ответственность за соблюдение положений Европейской Конвенции на этих территориях, сомневаться не приходится, принимая во внимание практику ЕСПЧ по иракским делам против Великобритании).
В свою очередь, решение Комитета министров подразумевает, что действие Европейской Конвенции для России прекратилось 16 марта 2022 г. (п. 3 ст. 58 Конвенции, согласно которому любое государство, которое перестает быть членом Совета Европы, на тех же условиях перестает быть и стороной Конвенции). В этом случае ЕСПЧ должен принимать жалобы на действия России, совершенные только до 16 марта 2022 г. Все бы ничего, но, как уже отмечено выше, решение Комитета министров принято с очевидным нарушением процедуры, и я уверен, что потенциальные заявители не упустят возможности на это указать, призывая Суд признать это решение ultra vires, т. е. принятое с очевидным превышением полномочий и поэтому нелегитимное. Политики из Комитета министров СЕ действуют на голых эмоциях на уровне площадной брани, самым серьезным образом подставив свой же суд, который оказался перед тяжелым выбором пойти против Комитета министров в этом запредельно политизированном вопросе либо согласиться с заведомо неправомерным решением Комитета министров, принеся при этом в жертву свой авторитет, независимость и беспристрастность, а также так усердно защищаемый Судом принцип верховенства права. Поэтому никого не должно удивлять Соломоново решение ЕСПЧ о том, что он лишь приостановил рассмотрение жалоб на Россию до полного своего анализа всех правовых последствий решения Комитета министров от 16 марта для Суда (при этом ничего не сказано о том, что Суд приостанавливает принятие таких жалоб). Суд избрал распространенную в международном правосудии тактику судебного уклонения (judicial avoidance) от решения поставленных перед ним политических вопросов, надеясь выиграть время и дождаться политического урегулирования конфликта (тем более что никакими сроками ЕСПЧ в этом не ограничен).
Также в непростом положении оказался Международный суд ООН, который Украина буквально застала врасплох (и Россию тоже), во-первых, скоростью подачи своего иска к России и ходатайством об обеспечительных мерах. Иск был подан уже 26 числа, т.е. буквально на второй день после начала военной фазы конфликта. Во-вторых, надо отдать должное, Украина использовала креативную для МС ООН аргументацию, прося Суд установить, что действия Украины на территории ДНР и ЛНР начиная с 2014 г. не являются геноцидом в понимании Конвенции 1948 г. о предупреждении преступления геноцида и наказании за него, несмотря на многочисленные заявления российских властей самого разного уровня об обратном. Соответственно, по мнению Украины, Россия не могла предпринять никаких правомерных действий в рамках этой Конвенции для того, чтобы предотвратить или наказать преступления геноцида, как того требует ст. 1 Конвенции. Используя ту же аргументацию, Украина просила Суд установить, имела ли Россия в рамках этой Конвенции право признать ДНР и ЛНР и право начинать специальную военную операцию.
МС ООН уже 7 и 8 марта провел слушания по ходатайству Украины об обеспечительных мерах и 16 марта 2022 г. принял решение, в котором большинством голосов (13 против 2) призвал Россию немедленно прекратить военные действия, а также обеспечить прекращение военных действий всех военных формирований, находящихся под ее контролем (очевидно, что под этим понимаются вооруженные силы ДНР и ЛНР). Помимо этого, МС ООН по собственной инициативе единогласно призвал обе стороны не предпринимать никаких мер по углублению и разрастанию конфликта.
Россия решила на этом этапе судебного разбирательства воздержаться от участия в слушаниях, вместо этого представив в Суд за подписью посла России в Нидерландах даже не возражения, а документ, который можно назвать пояснениями ответчика. Основная мысль этих пояснений состояла в том, что действия РФ являются самообороной в смысле ст. 51 Устава ООН и поэтому правомерны с точки зрения Устава ООН и обычного международного права, и что они не имеют в своей основе Конвенцию о геноциде. Поэтому, по мнению России, МС ООН не имеет юрисдикции в данном споре и соответственно, не может принять никаких обеспечительных мер в рамках этого спора.
Гораздо более обоснованными оказались декларация судьи от России Кирилла Геворгяна и декларация судьи от Китая Сюэ Ханьцинь. Эти судьи не согласились с мнением большинства и голосовали против принятого решения.
Судья Кирилл Геворгян резко выступил против любого, даже предварительного (prima facie) признания юрисдикции МС ООН в этом деле, что обычно делается при рассмотрении ходатайства об обеспечительных мерах, т.к. само решение о юрисдикции выносится обычно намного позже. Кроме того, он выразил несогласие с самой идеей о том, что государство может использовать предусмотренное Конвенцией о геноциде право на обращение в МС ООН для подтверждения надлежащего исполнения этим государством своих обязательств по этому международному договору, назвав такой подход обращением в отсутствие нарушений (non-violation complaint).
В свою очередь судья Сюэ Ханьцинь указала, что единственной целью использования Украиной Конвенции о геноциде было обеспечение доступа в МС ООН для того, чтобы вынести на его рассмотрение вопросы о правомерности признания ДНР и ЛНР, а также использования Россией военной силы в этом конфликте (что, заметим от себя, в целом близко к действительности). Судья также отметила, что обеспечительные меры, испрашиваемые Украиной, вряд ли внесут свой вклад в разрешение конфликта и что Суд должен с осторожностью подходить в данном случае к рассмотрению ходатайства об обеспечительных мерах.
Позволю себе несколько соображений по поводу этого решения МС ООН.
Во-первых, нужно признать креативный характер подхода Украины, который ранее был известен только в рамках ВТО. Именно там получили распространение обращения в ОРС ВТО с просьбой подтвердить выполнение государствами ранее принятого решения ОРС по рассмотренному спору. Только в практике ВТО это называется reverse compliance case, когда государство обращается в ОРС ВТО с просьбой подтвердить, что меры, принятые им во исполнение ранее принятого решения по спору, не нарушают нормы ВТО. Non-violation complaint, о которых говорит судья К. Геворгян, это тоже из ВТО, но под этим понимается возможность подачи жалобы даже в том случае, если государство-ответчик не нарушило ни одну норму соглашений ВТО, но в силу каких-то обстоятельств государство-заявитель лишилось ожидаемых выгод (для тех, кто заинтересуется, можно порекомендовать статью по этому поводу).
Во-вторых, все без исключения международные суды испытывают сложности с применением и исполнением обеспечительных мер в ситуации вооруженного конфликта между государствами. Здесь можно напомнить так и повисшие в воздухе обеспечительные меры, принятые ЕСПЧ и МС ООН в недавнем обострении карабахского конфликта. Здесь можно согласится с мнением китайского судьи, что международным судам в ходе горячей фазы межгосударственного вооруженного конфликта делать нечего. Все решают военные и дипломаты, а суды могут только помешать. Особенно деструктивной может оказаться роль Международного уголовного суда, с его пониманием правосудия как неизбежного уголовного наказания всех виновных. Такой подход может разрушить любые переговоры и вынудить стороны идти до конца, так как практика показывает, что МУС работает только против проигравших. Поэтому неудивительно, что Россия устами пресс-секретаря Президента предельно вежливо отметила, что она не сможет принять во внимание решение МС ООН (упор делался при этом на отсутствие согласия России на рассмотрение такого спора в МС ООН, и ,следовательно, отсутствие у МС ООН юрисдикции по спору).
Зачем же тогда Украиной заявлялось это ходатайство и иск в целом? Ровно для тех же целей, что ставились Арменией и Азербайджаном в своих исках друг к другу в МС ООН осенью 2020 г., когда юрисдикционная оговорка в Конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации была использована обеими сторонами для получения доступа в МС ООН и затем для заявления требований, которые даже близко не подпадают под действие Конвенции (см. об этом пост Филиппо Фонтанелли на EJIL Talk). Используя слова того же Ф. Фонтанели, это делается для того, чтобы нанести репутационный ущерб другой стороне и одержать некие промежуточные победы, т.е. это продолжение войны, но уже другими средствами. Ходатайство об обеспечительных мерах для этого подходит идеально, т. к. в силу своей срочности оно будет рассмотрено без промедления и быстро предоставит заявителю трибуну в МС ООН для всех своих обвинений, даже если они выходят далеко за рамки того международного договора, который дал этой стороне доступ в МС ООН.
В-третьих, креативность, проявленная украинской стороной, показывает, какие риски несут в себе юрисдикционные оговорки (compromissory clauses), содержащиеся в многочисленных международных конвенциях, в том числе и в Конвенции о запрете геноцида, и предусматривающие фактически обязательную юрисдикцию МС ООН по спорам в отношении данных конвенций. Напомню, что изначально СССР всегда в таких случаях делал оговорки, исключая любую возможность обращения к нему в МС ООН, однако от этой практики отказались в 1989 г., отозвав ранее сделанные оговорки по поводу юрисдикции МС ООН, в том числе и Конвенции о запрете геноцида. Я еще в ноябре 2019 г. писал об этом в своем блоге и предлагал для минимизации этих рисков выйти из этих конвенций и потом снова к ним присоединиться, но уже исключив заново юрисдикцию МС ООН новой оговоркой (оговорки делаются только на момент подписания и ратификации, но не позже). Там же я отмечал, что такое решение чревато определенными репутационными издержками, но в нынешней ситуации этот аргумент уже не имеет большого значения.
И последнее. Можно предположить, что одной из причин решения России не участвовать в слушаниях в МС ООН 7-8 марта была потеря если не лидера нашей команды, то несомненно одного из ее лидеров, а именно Алена Пелле (Alain Pellet), который представлял Россию в МС ООН начиная с иска Грузии против России. 5 марта он (и соответственно, вся его команда) публично отказался представлять нашу страну во всех судебных и арбитражных процессах, где он был задействован, включая МС ООН. Не мне судить о его решении с точки зрения адвокатской этики, но его уход остро ставит вопрос о своеобразном импортозамещении в делах такого рода и об осознанном отказе использовать для этих целей иностранных юристов, какой бы репутацией, опытом или авторитетом они ни обладали. С этим также связан вопрос о нашем дальнейшем участии в разбирательстве по этому иску в МС ООН. Ведь Украина говорит о том, что утверждения России о 8-летнем геноциде в ДНР и ЛНР не имеют под собой оснований, в то время как МС ООН, выражая свое сожаление по поводу неучастия России в слушаниях 7-8 марта, упоминает уголовные дела, возбужденные СК РФ по этому поводу и как раз со ссылкой на Конвенцию о запрете геноцида, и даже о заочном предъявлении СК РФ обвинений ряду военных чинов Украины. Иными словами, доказательственная база уже собрана. Тогда, возможно, будет уместно использовать как раз трибуну МС ООН для ее предъявления? Как уже стало очевидным, МС ООН в любом случае признает свою юрисдикцию по данному спору (для того, чтобы разведать настроение суда, и подаются в последнее время такие ходатайства об обеспечительных мерах) и потом будет рассматривать спор по существу. Выбор между нашим участием и неучастием в дальнейших разбирательствах в МС ООН далеко не простой, но его надо будет делать.
