«Проблемы дефиниции критериев аффилированности в конкурсных отношениях с участием групп компаний» (©Шинякова Елена,адвокат,арбитражный управляющий)

(Шинякова Елена Валерьевна,адвокат,арбитражный управляющий)

Концепция аффилированности охватывает широкий спектр различных аспектов хозяйственных и социальных связей предприятия, характеризуя отношения правовой, имущественной и договорной зависимости. Определение признаков аффилированного лица затруднено отсутствием унифицированной дефиниции данного понятия, в данной связи обратимся к существующим в науке трактовкам этого и смежных понятий.

Термин аффилированность восходит к английскому affiliate быть объединенным, быть связанным в качестве участника или филиала. В Большом экономическом словаре понятие аффилирование интерпретируется, во-первых, как присоединение компании к другой, более крупной в качестве филиала, и во-вторых как влияние физического лица на деятельность предприятия [3, с. 201]. Правовая категория аффилированности была сформирована в англо-американском правовом массиве и впервые зафиксирована в качестве юридического термина в федеральном законе США об инвестиционных компаниях от 1940 г. (Investment Company Act) [цит. по 12, с. 70].

Концепция аффилированности используется в англосаксонском праве в контексте термина аффилированное лицо (affiliated body). В частности, вышеотмеченный закон в перечень аффилированных лиц предприятия включает акционеров, зависимые компании, управляющих, работников, партнеров, советников, членов наблюдательного совета, депозитариев и любых лиц, осуществляющих контроль, контролируемых компанией [цит. по 12, с. 70]. Англо-американская правовая парадигма постулирует, что аффилированных лиц связывают фидуциарные обязательства (fiduciary responsibility) в том смысле, что они способны оказывать влияние в процессе принятия решений [1, с. 153].

Европейское континентальное право интерпретирует категорию аффилированности довольно узко, дифференцируя ее согласно каждому существующему механизму правового регулирования [1, с. 156]. В целом, в рамках зарубежной юридической практики понятие аффилированные лица обозначает в большинстве случаев дочерние вторичные и подчинённые корпоративные структуры [11, с. 85].

Е.А. Суханов указывает, что преимуществом западного континентального права является то, что раскрытие правового статуса корпорации всегда включает в себя указание на наличие взаимных связей с иными участниками имущественного оборота, что, в свою очередь, позволяет определить круг аффилированных лиц уже на моменте регистрации или реорганизации компании [9, с. 47].

Российский законодатель не предусматривает однозначной трактовки понятий аффилированность/аффилированное лицо. Многочисленные научные исследования содержат выводы о том, что данные определения являются устаревшими и нуждаются в модернизации. А. Ф. Наумов и М. Н. Яшина указывают, что термин аффилированные лица обладает ассоциативно-негативными характеристиками с точки зрения устоявшихся морально-нравственных принципов, интуитивно отождествляясь с понятиями лоббирование и полезные связи, используемыми для воздействия на органы власти в корыстных целях [7, с. 99]. А. В. Сятчихин и Д. И. Стороженко развивают данное заключение, утверждая, что термин аффилированность употребляется в большинстве контекстов для номинации различных форм коррупциогенных отношений в рамках очевидного конфликта интересов [10, с. 47].

А. В. Калинина к аффилированным лицам относит физических или юридических лиц, способных влиять на деятельность компаний как в прямой форме, так и косвенно, преследуя при этом собственные интересы или интересы третьих лиц [5, c. 38]. Специфика современного российского законодательства такова, что под понятие аффилированное лицо попадают как аффилируемые, и аффилирующие лица. Связь между таковыми лицами имеет взаимный характер, но в реальной практике, как указывают С. В. Тычинин и О. Р. Скопенко, проявляется сентенция один из субъектов главнее. В данной связи исследователи делают разумный вывод о необходимости разграничения двух данных категорий [11, с. 85].

Первое упоминание о конструкции аффилированности в российском праве отмечено в Федеральном Законе Об акционерных обществах от 26 декабря 1995 г., который, тем не менее, не содержал детального определения категории аффилированное лицо. В 1998 г. Федеральным законом № 70- ФЗ были внесены поправки в ст. 4 Закона РСФСР № 948-I от 22 марта 1991 г. О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках, определившие перечень возможных аффилированных лиц хозяйственных структур. Аффилированные лица, в рамках данного акта, обозначали физических и юридических лиц, имеющих возможность или полномочия влиять на предпринимательскую деятельность других субъектов. Гражданский кодекс РФ был расширен категорией аффилированности только к 2014 г. (ст. 53.2), где она понималась довольно широко как отношения взаимосвязанности лиц [4, c. 14].

В фокусе настоящей статьи проблемные аспекты идентификации аффилированности в рамках группы компаний в конкурсных отношениях. В этой связи следует обратиться к данному сегменту интерпретации отношений аффилирования. Структура связей между аффилироваными лицами юридического лица особенно усложняется в случаях, когда компания является одним из участников группы компаний. Как правило, аффилированными лицами в данном случае выступают представители органов управления других компаний [11, с. 86]. Данная ситуация получила свое отражение в ФЗ О защите конкуренции: аффилированными лицами юридического лица, включенного в финансово-промышленную группу, считаются лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, члены Советов директоров или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов всех участников финансово-промышленной группы.

Понятие аффилированности применительно к группам компаний в правовой системе западных стран разрабатывается в рамках концепции снятия корпоративной вуали, сущность которой заключается в установлении судом исключительных обстоятельств, наличие которых позволяет пренебречь принципом ограниченной корпоративной ответственности в целях привлечения к ответственности субъектов, получающих/получивших необоснованную выгоду в результате установления отношений аффилированности с компанией. Факт аффилированности, таким образом, позволяет удалить защитную вуаль юрлица и выявить факты злоупотребления отношениями хозяйственной или иной зависимости.

Концепция снятия/срывания/прокалывания/протыкания корпоративной вуали/корпоративных покровов исследуется в настоящее время как российской теорией [13-17], так и практикой [18-20].

Вышеизложенное приводит к выводу о том, что аффилированность может быть сформулирована прямо, законодательно, а может проистекать из реальных экономических обстоятельств ведения хозяйственной деятельности группы компаний (т. е. формальная и фактическая аффилированность). В данной связи современные цивилисты констатируют расширение смысла понятия аффилированные лица: в текущей судебной конкурсной и налоговой практике признается возможность признания аффилированности не только на основании буквальных формулировок законодательных актов, но и на базисе фактических обстоятельств. Подобная эволюция концепции аффилированности не является российской новацией. К.А. Батыршина приводит в качестве примера юриспруденцию США, где также имеет место фактическая аффилированность: признание акционера компании аффилированным лицом по отношению к компании происходит не на базисе установленного законом порогового количества акций, а на базисе фактов, доказывающих или опровергающих влияние акционера на корпоративные практики [2, с. 22].

В разбирательствах о банкротстве, где задействована группа компаний, очевидно, целесообразно применять именно широкую трактовку аффилированности.

Формальные критерии аффилированности регламентированы нормами ст. 4 Закона РСФСР О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках, но, тем не менее, формальный перечень таких критериев не регулирует, а только дезориентирует [2, с. 24], ситуация усугубляется наличием практик доказывания фактической аффилированности, которая в законе не установлена и расценивается крайне субъективно.

Следовательно, судебные органы могут признать факт аффилированности в случаях, где она отсутствует, что идет вразрез с экономическим интересом участника гражданского оборота. Е. А. Суханов указывает, что сложившаяся ситуация не идет на пользу самим предпринимателям: … добросовестным участникам гражданского оборота придется проверять любую сделку на предмет возможной заинтересованности в ее совершении со стороны любых аффилированных лиц, что повлечет дополнительные расходы и потерю оперативности в решении хозяйственных вопросов [9]. К схожему выводу приходят и многие другие правоведы, что, в свою очередь, говорит о том, что институт аффилированности в России нуждается в реформировании.

В правоприменительной практике конкурсных отношений с участием групп компаний существует, помимо прочего, тенденция к отождествлению категории аффилированность и категории контролирующее должника лицо. Смешение данных понятий является в корне неверным, так как оно не способно дифференцировать деятельность лиц внутри групп компаний в зависимости от степени их влияния. Аффилированность не порождает отношений контроля, и поэтому не должно определять ответственность в рамках деятельности юридического лица.

В процессе банкротства групп компаний фактической аффилированости придается большое значение: она возникает между юрлицами, арбитражным управляющим и должником, кредитором и должником и т.д. Российская судебная практика выработала ряд критериев установления фактической аффилированости в делах о банкротстве групп компаний. Данные критерии, по сущности, представляют собой критерии поведения субъектов, которое отличается от нормального, обычного поведения [6, c. 269]. Критерии фактической аффилированности применяются в двух разнонаправленных областях: в целях доказывания аффилированности или для ее опровержения.

Важность доказывания аффилированности применительно к группам компаний/холдингам/ФПГ вызвана тем, что российский законодатель не предусматривает возможность проведения процедуры банкротства в отношении названных неправосубъектных образований: все юридические лица, входящие в группу, проходят процедуру банкротства по отдельности. Каждый из членов группы компаний будет иметь собственных арбитражного управляющего и конкурсную массу. Естественным в такой ситуации является стремление иных членов группы отстраниться от компании, столкнувшейся с банкротством. Доказывание фактической аффилированности сопряжено с рядом трудностей: фактически большинство групп компаний являют собой единую имущественную структуру, а формально активы группы компаний распределены по разным, на первый взгляд, не связанным между собой юридическим лицам.

Причины для формирования конструкции группа компаний можно условно разделить на две группы: во-первых, объединение независимых субъектов происходит с целью увеличения рыночной доли и финансовых мощностей за счет синергетического эффекта, во-вторых, некогда единая бизнес-структура может намеренно расщепляться на несколько из экономических соображений технологического удобства. Во втором случае один из членов группы компаний, к примеру, занят в производстве продукции, другой реализует ее, третий выступает логистическим звеном, связывающим первого и второго члена холдинга. Парадокс заключается в том, что в ситуации финансового краха подобная структура не имеет единых последствий: в конкурсные отношения вовлекается, как правило, только один элемент подобной хозяйственной цепочки.

Таким образом, отсутствие законодательно регламентированной возможности консолидированного банкротства группы компаний и сокрытие компаниями принадлежности к подобным группам приводит к тому, что возникает необходимость доказывания фактической аффилированности субъектов на основании определенных критериев. По мнению Верховного Суда Российской Федерации, доказывание факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической.

Точного перечня подобных критериев, применимых в условиях российского правового поля, не представляют ни правоведы, ни законодатель, следовательно, в каждом конкретном случае перечень критериев строго индивидуален, хотя и можно проследить некие общие тенденции при отнесении субъектов к аффилированным. В конкурсных отношениях, затрагивающих деятельность групп компаний, группами компаний признавались объединения коммерческих юрлиц, действующих в различных организационно-правовых формах и связанных между собой отношениями значительного влияния или контроля (такое определение, в частности, было представлено в деле Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области № А56-140617/2018).

Отметим, помимо прочего, еще один важнейший недостаток практики конкурсных отношений отсутствие централизированного сопровождения банкротства холдинга, в результате чего арбитражный управляющий каждого из субъектов, входящих в холдинг, видит только сегмент потока денежных средств и имущества, фиксируемый на основании анализа деятельности управляемой им компании.

Вернемся к вопросу критериев, подтверждающих фактическую аффилированность при банкротстве групп компаний. Одним из приоритетных критериев считается наличие у компаний, фактически включенных в группу, общих представителей. Факт аффилированности может быть установлен на основании того, что интересы участников групп компаний, которые не должны пересекаться и вступать в конфликт, выражают одни и те же представители. В данном случае может быть проведен анализ персонального состава представителей разных компаний, включенных в единую группу. Правовой риск применения данного критерия состоит в том, что в его рамках возможно постулирование аффилированности субъектов, абсолютно между собой не связанных, только в силу того, что определенный субъект одновременно представляет интересы каждого из них (при том, что законодатель не запрещает одному представителю одновременно оказывать услуги разным представляемым).

В некоторых случаях члены группы компании могут выступать друг для друга кредиторами и должниками. В данной связи выделим второй критерий отсутствие адекватных мер, принятых одним субъектом, по принудительному взысканию задолженности с другого субъекта.

Данный критерий, как правило, имеет место в ситуациях установления требований потенциальных кредиторов [8, c. 1244]. Речь идет, прежде всего, о том, что поведение кредитора, предъявившего требование по взысканию, только в рамках дела о банкротстве, тогда как срок исполнения обязательств истек достаточно давно, может быть сочтено органами суда экономически целесообразным и, следовательно, указывающим на аффилированность кредитора и должника. Бремя доказывания отсутствия аффилированности ложится в данном случае на кредитора, даже в тех случаях, когда формально субъекты не являются группой компаний (подобная ситуация отражена, к примеру, в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 07.06.2021 по делу № А45-36602/2018).

Правовой риск в рамках данного критерия определяется тем, что, по сути, его использование вступает в конфликт с общетеоретическими цивилистическими аксиомами, в частности, о том, что право не может быть обязанностью, а следовательно, нереализация права не может повлечь неблагоприятные правовые последствия в виде, например, привлечения к конкурсной ответственности в качестве контролирующих и/или аффилированных лиц. Иначе говоря, в обычных экономических отношениях будет оценено как совершенно разумное необращение в течение, к примеру, 2-4-6 месяцев в суд с требованием об исполнении контрагентом обязательства, но если после этого контрагент окажется вовлеченным в конкурсные отношения, то указанная разумность нивелируется и необращение в суд потенциально может быть квалифицировано в качестве критерия аффилированности.

Группой компаний могут быть признаны юридические лица, имеющие единые цели деятельности и рабочий цикл. Общность экономических и стратегических целей, документооборота и систем контроля производственных процессов внутрихозяйственной деятельности все это говорит об аффилированности субъектов и позволяет рассматривать их как единую хозяйственно-финансовую структуру.

Данный критерий имеет тесную взаимосвязь с критерием общность технологического процесса. Не всегда холдинг подразумевает разделение предприятий в соответствии с хозяйственными функциями: иногда два субъекта выполняют одну и ту же производственную или управленческую задачу, что позволяет считать их аффилированными на базисе единства технологического процесса. Суды принимают во внимание случаи, когда юрлица не имеют замкнутого, самостоятельного технологического процесса (производственные помещения и оборудование могут в таких ситуациях использоваться совместно, в рамках скользящего графика или одновременно). Подобные ситуации нельзя назвать редкими в судебной практике, в качестве одного из множества примеров приведем Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 15 февраля 2019 г. N 305-ЭС18-17611, в рамках которого суд пришел к выводу о фактической аффилированности на основании единства хозяйственной деятельности. М. В. Каменков указывает, что единым может считаться и такой технологический процесс, который мы описали выше когда функции четко разделены между компаниями: одна компания держатель активов, другая операционная компания, третья производственная [6, с. 269]. Критерием аффилированности в таких случаях выступает единство цели деятельности группы компаний [6, с. 269].

Критерий единое место нахождения субъектов в современных условиях цифровизации бизнеса получил существенное смысловое расширение: помимо юридического адреса и адресов производственных и прочих объектов, современные суды принимают во внимание общую электронную почту, номер телефона, IP-адрес все это расценивается в качестве признака явной связанности хозяйственных субъектов (подобные обстоятельства отражены, к примеру, в постановлении по делу № А79-1525/2018 Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10.02.2021 г.).

Безусловно, фактическая аффилированность достаточно легко доказывается на основании общности регистрационных и платежных данных: расчетные счета, номера ОКВЭД и прочие данные, фиксируемые компанией в момент регистрации, являются прямым указанием на функционирование юридических лиц в рамках группы компании или, по крайней мере, на особую взаимосвязь между ними.

Родственные связи учредителей или руководителей, а также прошлые отношения найма между учредителями нескольких юрлиц частотный критерий фактической аффилированности. Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ в деле № 307-ЭС16-7958 утвердила, что группой компаний должны считаться совокупность юридических лиц, объединенных родственными связями учредителей или руководителей даже в случаях, когда формальных свидетельств группы нет. С другой стороны, существует правовой риск идентификации родственных отношений и безусловного фактора аффилированности, что также не представляется верным. В данной связи можем предположить, что данный критерий следует рассматривать только в совокупности с другими.

Более того, еще один ряд рисков сопряжен с ситуациями, когда формально аффилированные лица не знают о существовании/образе мыслей друг друга (например, супруги, которые на протяжении многих лет живут отдельно, но формально не разведены, или, напротив, фактические супруг и их родственники к примеру, крайне неоднозначна аффилированность мачехи и падчерицы, мачехи и сестры/матери биологического отца усыновленного, однокурсники бывших супругов или фактических супругов, и т.д.).

Дополнительными признаками, которые указывают на аффилированность юридических лиц и фактически свидетельствуют о холдинговом характере их хозяйственной деятельности, считаются одинаковое оформление сделок и прочей документации (шрифтовые гарнитуры, нумерация, условные обозначения) (дело № А45-36602/2018, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа от 07.06.2021 г.). В пользу аффилированности в данном деле указывали также одинаковые конверты и схожие ошибки в текстах документов.

Правовые риски в подобных ситуациях определяются потенциально возможными совпадениями, особенно это актуально в контексте ретроанализа, когда, например, несколько лет назад два не связанных между собой арендатора офисов в офисном центре воспользовались услугами одного секретаря (сделавшего аналогичные ошибки), и отправили своим контрагентам документацию в одинаковых конвертах, купленных в здании офисного центра.

Таким образом, критерии фактической аффилированности юридических лиц в делах о банкротстве представляют собой совокупность сомнений, основанных на анализе поведения субъектов. В рамках проанализированного материала по вопросу фактической аффилированности в ситуациях банкротства, можно выделить несколько групп критериев определения фактической аффилированности: представление интересов компаний одними и теми же физическими лицами, общность экономических интересов группы компаний, единый адрес, платежные и иные реквизиты компаний, специфика осуществления деятельности в рамках единого технологического процесса, наличие родственных связей между участниками компаний, единообразие документации.

.

Литература

1. Арыстан, А. Правовая категория аффилированности / А. Арыстан // Вестник Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан. 2017. №4 (49). С.152-162.
2. Батыршина, К. А. Соотношение института аффилированности и доктрины снятия корпоративной вуали в праве Российской Федерации / К. А. Батыршина // Вопросы современной юриспруденции. 2016. №3 (54). С.21-27.
3. Большой экономический словарь [Текст]: 22000 терминов / Под ред. Азрилияна А. Н. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Институт новой экономики, 1999. 1245 с.
4. Габов, А. В. Тенденции и проблемы правового регулирования взаимоотношений государства и бизнеса / А. В. Габов // Журнал российского права. 2015. № 1. С. 13-23.
5. Калинина, А. В. Аффилированные лица как особый субъект правоотношений : дис. &hellip, канд. юрид. наук: 12.00.01 / А. В. Калинина. Саратов, 2010. 172 с.
6. Каменков, М. В. Выявление фактической аффилированности между лицами / М. В. Каменков // Труды экспертов СПбГУ. 2022. С. 268-296.
7. Наумов, А. Ф. Аффилированные лица как управленческое новшество: неоднозначность толкования и проблемы практического использования / А. Ф. Наумов, М. Н. Яшина // Вестник Саратовского государственного социально-экономического университета. 2020. №3 (82). С.98-104.
8. Разумный, А. С. Aффилированность в банкротстве: актуальные вопросы оспаривания сделок / А. C. Разумный // StudNet. 2020. №12. С.1242-1253.
9. Суханов, Е. А. Сравнительное корпоративное право / Е. А. Суханов. М.: Статут, 2014. С. 456.
10. Сятчихин, А. В. Доктринальный и нормативный подходы к понятию аффилированности / А. В. Сятчихин, Д. И. Стороженко // Ex jure. 2021. №4. С.46-59.
11. Тычинин, С. В. Аффилированность юридических лиц: реальность и перспективы / С. В. Тычинин, О. Р. Скопенко // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. 2019. №3 (83). С.83-88.
12. Шапсугова, М. Д. Содержание категории аффилированность в российском и зарубежном законодательстве [Текст] / М. Д. Шапсугова, В. В. Тихонов // Северо-Кавказский юридический Вестник. 2016. №3. С. 70-76.
13. Беляева А.Н. Доктрина снятия корпоративной вуали в США: опыт применения // Предпринимательское право, 2017. № 2
14. Егоров, А. В., Усачева, снятия корпоративного покрова как инструмент распределения рисков между участниками корпорации и иными субъектами оборота. Вестник гражданского права. 2014. № 1
15. Ломакин Д.В. Концепция снятия корпоративного покрова: реализация ее основных положений в действующем законодательстве и проекте изменений Гражданского кодекса РФ // Вестник ВАС РФ. 2012. № 9
16. Федчук В.Д. De facto зависимость de jure независимых юридических лиц: проникновение за корпоративный занавес в праве ведущих зарубежных стран. М.: Волтерс Клувер, 2010
17. Шишкина И.С. Снятие корпоративной вуали в российском праве: правовое регулирование и практика применения // Хозяйство и право. 2013. № 2.
18. Постановление Президиума ВАС РФ от 24.04.2012 N 16404/11 по делу N А40-21127/11-98-184.
19. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2014 г. по делу № А40-138879/14-75-404.
20. Постановление Арбитражного суда Уральского округа по делу № А60-47001/2015 от 11 апреля 2017 г.