В первой части я разобрал общие подходы к применению п.9 Обзора практики ВС, а также представил сводную таблицу с практикой кассационных судов. Далее я хотел бы поделиться результатом изучения правоприменения по отдельным аспектам субординации.
Напомню, что п.9 Обзора закрепляет следующее правило:
Очередность удовлетворения требования контролирующего должника лица о возврате займа, предоставленного в начальный период осуществления должником предпринимательской деятельности, может быть понижена, если не установлено иных целей выбора такой модели финансирования, кроме как перераспределение риска на случай банкротства.
Срок предоставления финансирования
Суды довольно расширительно толкуют понятие начальный период осуществления должником предпринимательской деятельности.
Чаще всего субординируются займы, предоставленные в первый год после создания юридического лица (пример: Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 31.10.2022 N Ф03-5010/2022 по делу N А51-13753/2021).
Встречаются дела, где суд констатирует предоставление финансирования как в начальный, так и в последующие периоды жизни организации. Более того, иногда указывается, что должник получает средства в виде отдельных траншей при возникновении необходимости (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.04.2022 N Ф05-6720/2022 по делу N А40-45499/2020, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 03.06.2022 N Ф07-5024/2022 по делу N А66-5241/2021
При этом можно выявить очевидно более расширительный подход к пониманию п.9 Обзора, так АС ДВО отмечает в одном из дел, что предоставление финансовой помощи не в начальный период ведения должником своей деятельности, а спустя определенное время, характера возникших правоотношений данный факт не изменяет, на основании чего допускает субординацию (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 11.07.2022 N Ф03-2931/2022 по делу N А24-2854/2021).
В деле А65-7996/2021 было также отмечено, что предоставление финансирования через год с небольшим после создания юридического лица не имеет значения, если после создания должник предпринимательскую деятельность фактически не вел вплоть до момента предоставления финансирования.
Есть практика, где суд не акцентирует вообще внимание на дате создания общества, указывая просто на невозможность ведения предпринимательской деятельности в выбранной сфере без предоставления дополнительного финансирования. Например, в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2021 N 09АП-66571/2020 по делу N А40-15788/2020 указано, что:
создаваемое общество изначально не имело возможности вести нормальную предпринимательскую деятельность в сфере создания Сети Мясных лавок ввиду очевидного несоответствия полученного ею имущества (денежные средства в сумме 10 000,00 руб.) объему планируемых мероприятий (создание Сети Мясных лавок). О фактической величине объема финансирования мероприятий для создания и функционирования даже одной Мясной лавки свидетельствует размер инвестиций, предоставленных кредитором в форме договора займа (30 694 550 рублей)
Суды склонны также фиксировать факты финансирования на протяжению всей жизни компании: компенсационное финансирование осуществлялось постоянно, начиная с даты создания общества, которое, по сути, так и приобрело статус хозяйствующего субъекта, способно самостоятельно осуществлять предпринимательскую деятельность необходимого масштаба (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.06.2022 N Ф04-4556/2020 по делу N А45-43516/2019)
В то же время существует практика, которая отрицает возможность субординации требований из договора займа в ситуации, когда финансирование было предоставлено по прошествии значительного числа лет после создания компании. Так, в Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.04.2021 N Ф04-1752/2021 по делу N А45-10429/2019 было отмечено, что:
в настоящем случае должник в качестве юридического лица с уставным капиталом в 10 000 руб. учрежден 17.11.2010, а возражающими против требования лицами не доказано, что к моменту заключения и исполнения договора займа от 10.10.2016 должник находился в том же имущественном состоянии, что и на момент учреждения, поэтому не обосновано утверждение о том, что предоставленный должнику заем должен считаться исключительно прикрытием наделения должника капиталом для реализации бизнес-проекта
По материалам дела должник занимался строительством, в том числе Новосибирского Аквапарка и именно для осуществления хозяйственной деятельности он постоянно привлекал кредитные и заемные денежные средства.
В Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.11.2021 N Ф04-4832/2021 по делу N А27-15710/2020 суд выявил докапитализацию должника на начальном этапе масштабной деятельности в 2016 году с целью вывода этого общества на рентабельный уровень, преодолению нехватки оборотных средств, связанной с отрицательными показателями финансовых результатов. По обстоятельствам дела это совпало с тем, что сменился единственный участник должника. Таким образом субординация была связна со значительным ростом масштабов деятельности должника, возникшей не на начальном этапе существования юридического лица, а впоследствии. Представляется, что такой подход является логичным, поскольку сущностно ситуация создания общества с недостаточной капитализацией с нуля и использование уже существующего юридического лица без достаточного капитала при изменении масштабов/сферы деятельности кажутся одинаковыми. И в том и другом случае контролирующие лицо стремится к перераспределению риска утраты крупного вклада на случай неуспешности коммерческого проекта, повлекшей банкротство подконтрольной организации.
Схожая позиция была отражена в Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.09.2021 N Ф04-4832/2021 по делу N А27-15710/2020, где суд также указал на наличие финансовой зависимости от кредиторов, которая, помимо прочего, подтверждалась невыгодностью условий договоров займа и систематическим заключением новых договоров при неисполнении должником предыдущих договоров.
В Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 29.07.2021 N Ф09-2462/21 по делу N А60-13394/2020 отмечается, что несмотря на предоставление финансирования через 7 лет после регистрации в ЕГРЮЛ должника, требования можно субординировать. Такой вывод был предопределён тем, что после своего создания в 2007 году общество Урал М фактически не вело предпринимательской деятельности, только после предоставления участником финансирования в виде займа в 2014 году общество приступило к строительству АГЗС (разрешение на строительство получено 25.11.2014). При этом изучение бухгалтерской документации в данном деле показало, что юридическое лицо не имело оборотных средств для ведения хозяйственной деятельности и своевременного погашения срочных обязательств, баланс предприятия имел неудовлетворительную структуру, уровень оборотных активов не повышался за счет выручки получаемой от третьих лиц, формирование оборотных средств в данный период происходило исключительно за счет предоставляемых займов.
Более того, суды справедливо указывают на то, что Обзор закрепил правовой подход о презумпции компенсационного финансирования при предоставлении денежных средств со стороны контролирующего лица на начальном этапе деятельности должника (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.11.2020 N Ф08-9933/2020 по делу N А53-29199/2019, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.06.2022 N Ф07-7031/2022 по делу N А56-50150/2020). В целом это совпадает с общим подходом к вопросам доказывания, которые находят свое отражение в Обзоре, хотя и не непосредственно в изучаемом здесь пункте:
Неустраненные контролирующим лицом разумные сомнения относительно того, являлось ли предоставленное им финансирование компенсационным, толкуются в пользу независимых кредиторов.
Вывод
По итогу изучения судебной практики по данному аспекту следует согласиться с мнением ученых, что владельцам бизнеса можно порекомендовать снабжать подконтрольные общества уровнем уставного капитала, примерно сопоставимым с минимальными размерами общих капиталовложений, необходимых для финансирования при реализации проекта.
Наличие имущественного кризиса
В некоторых судебных актах отдельно указывается, что п. 9 Обзора не требует установления у должника имущественного кризиса на момент осуществления финансирования, указанное положение подлежит применению относительно начального периода осуществления должником экономической деятельности (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21.04.2022 N Ф05-4315/2018 по делу N А40-211646/2014, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.06.2022 N Ф07-7031/2022 по делу N А56-50150/2020, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.10.2021 N Ф04-6062/2021 по делу N А03-292/2020)
В еще одном деле ряд займов субординировали по п.9 Обзора без выявления признаков имущественного кризиса, а ряд займов, предоставленных через несколько лет после создания общества по правилам п.3 Обзора с установлением наличия имущественного кризиса (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.12.2021 N Ф05-32081/2021 по делу N А41-2919/2021).
Здесь же стоит оговориться, что довольно часто встречается ситуация, когда суд констатирует субординацию сразу по нескольким пунктам Обзора: по п.9 за предоставление финансирования в начальный период осуществления деятельности, а также по п.3.2 за невостребование этого же займа в разумный срок после истечения срока, на который он предоставлялся. Например, таким путем пошли в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 29.10.2020 N Ф10-5360/2019 по делу N А64-4720/2018, при этом от себя отмечу, что вопрос наличия имущественного кризиса в данном деле не обсуждался. Также, см. например Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 03.06.2022 N Ф07-5024/2022 по делу N А66-5241/2021.
Схожим образом в Постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 19.10.2022 N Ф03-4847/2022 по делу N А51-13573/2020 кредитор пытался спасти себя от субординации тем, что обществу, которое он финансировал, был предоставлен кредит со стороны крупного банка, что указывало наряду с бухгалтерской отчётностью на то, что общество в момент предоставления финансирования не было в состоянии имущественного кризиса. Вместе с тем суд указал, что фактически имело место дофинансирование должника со стороны учредителя, использовавшего заемные отношения вместо предусмотренных законом механизмов капитализации в связи с чем доводы о недоказанности признаков финансового кризиса должника на момент предоставления займа был отклонены.
О наличии финансирования в начальный период осуществления деятельности должником может свидетельствовать также данные бухгалтерской отчетности. В одном из дел согласно бухгалтерской отчетности пассивы на 99,99% состояли из заемных средств. Заемные средства как источник формирования активов на 99% состояли из долгосрочных заемных средств. При этом величина собственного капитала полностью соответствовала объему предоставленного финансирования по договору инвестирования (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.01.2022 N Ф05-28396/2021 по делу N А40-237009/2020).
В деле о банкротстве ООО Лидер (А27-23470/2019) участника не спасло то, что для реализации проекта стоимостью 51 485 355 рублей было привлечено внешнее финансирование на 30 000 000 рублей и выдан заем одним из участников только на 21 000 000 рублей, поскольку в любом случае внешнего финансирования недостаточно для осуществления проектов общества.
В еще одном деле (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.11.2021 N Ф04-4832/2021 по делу N А27-15710/2020) был проведён анализ бухгалтерской отчётности за 2015-2017 года и сделан вывод о росте размеров активов вместе с увеличением размеров обязательств в течении нескольких лет при несоизмеримо низком объеме уставного капитала.
АС ЗСО также отмечает (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.06.2022 N Ф04-4556/2020 по делу N А45-43516/2019), что поскольку условием компенсационного финансирования, описанного высшей судебной инстанцией в пункте 9 Обзора от 29.01.2020, является предоставление заемных денежных средств в начальный период осуществления должником предпринимательской деятельности, доказывания признаков объективного банкротства не требуется.
В то же время суд может при применении п.9 Обзора указать на то, что финансирование предоставлялось в условиях имущественного кризиса (см. например Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.12.2021 N Ф05-32081/2021 по делу N А41-2919/2021), что не совсем верно.
Вывод
В целом наличие имущественного кризиса для применения положений п.9 Обзора ВС РФ не требуется, посколкьу речь идет о недокапитализации компании, что все-таки не равно понятию имущественного кризиса по смыслу п.3 Обзора ВС. В то же время судебная практика по данному вопросу неоднородна, сложность добавляет стремление ряда судов использовать побольше пунктов Обзора для мотивировки собственного решения о субординации.
