Условия хозяйственно-экономической жизни (в первую очередь, потребность в прочном, доступном и мобильном кредите), благоприятствующие появлению и развитию залога, одновременно явились факторами, предопределившими всю последующую тупиковость движения по пути примирения с беспрекословностью раз и навсегда провозглашенных залоговых принципов. Процесс исторического развития, прислушиваясь к условиям и потребностям оборота, в каждый данный период времени способен придать актуальность такой или иной стороне любого правового явления, выдвинув ее на передний план и предопределив тем самым всякие последующие размышления о сути такого явления. В связи с этим имеет смысл самым поверхностным образом обратиться к истории зарождения и развития залогового права.
Известно, что незащищенность позиции должника в древнеримской fiducia (продажа закладываемой вещи с правом ее обратного выкупа путем уплаты долга) и расширение потребности в получении реального кредита способствовали возникновению залога с передачей владения (pignus). Необходимость в получении мелиорационного кредита, в свою очередь, призвала к жизни посессорный залог или залог без передачи владения – hypoteca или neuere Satzung. В дальнейшем, как известно, отпадет право кредитора на пользование заложенной вещью, а переход заложенной вещи в собственность кредитора при неуплате долга (lex commissoria) станет пережитком прошлого. Главенствующее значение получит jus vendendi римского права или же Verkaufspfand германского – право требования продажи вещи с целью получения удовлетворения.
Истории также известна тенденция смягчения принципа акцессорности залога (юридическая связанность залога и личного обязательства, ex causa) перед нарастающими потребностями экономического оборота: циркуляции закладных прав без переуступки самого обеспечиваемого требования. Указанное привело к возникновению дуализма залога оборотного и обеспечительного. Ведущая роль будет отведена принципам публичности и специальности. Принцип исключительности со временем утратит свое значение.
Стремление же к еще большей оборотоспособности закладных прав приводит к абстрагированию закладного права. Теперь залог мыслится как право на ценность из вещи, способное выступать в качестве самостоятельного объекта гражданского оборота или выполнять функцию обеспечения. Появляется возможность заложить одну и ту же вещь нескольким лицам. Актуальность приобретают такие вопросы, как: иерархия, приоритет, старшинство, неподвижность залоговых мест.
Таким образом, мы видим, что залог в ходе своего исторического развития раскрыл имманентно присущее ему свойство органичной и эволюционной изменчивости, что, вероятно, и не позволяет нам сегодня окончательно и безапелляционно утвердиться в вещном или обязательственном понимании его природы. Залог есть гораздо более сложное явление, не подлежащее размещению ни на одной из двух указанных полок. В этой связи необходимо заметить, что круг субъективных прав вовсе не исчерпывается вещными или обязательственными.
Проблемой, как мне представляется, является наша неспособность к проведению необходимой юридизации, эффективному обобщению, приданию внешней юридической формы объективно существующим и сложившемся в экономической среде процессам, умелому выстраиванию системы юридически выверенных понятий. Возможно, именно это явилось препятствием к развитию залогового права, способствовало возникновению ограниченного, скупого и противоречивого нормативного регулирования.
