Наш Конституционный Суд любит принимать к своему производству и разрешать дела о соответствии Конституции РФ норм Гражданского кодекса РФ (далее ГК). Вот и сейчас в своём постановлении от 2 марта 2023 г. № 7-П по п. 2 ст. 17 ГК он признал право нерождённого ребёнка (nasciturus) на возмещение морального вреда, причинённого смертью одного из родителей. Признал, но оставил нетронутой саму норму п. 2 ст. 17 ГК, согласно которой правоспособность гражданина возникает в момент его рождения и прекращается смертью. В итоге неродившийся ребёнок право на возмещение морального вреда имеет, но субъектом права ещё не является. Кому тогда это право принадлежит? Чёткого ответа на этот вопрос мы в комментируемом постановлении не найдём. Попробуем разобраться сами&hellip,
Сначала посмотрим на близкую норму, известную со времён римского права, – право наследования нерождённого ребёнка наследодателя (п. 1 ст. 1116 ГК). Это право прямо предусмотрено законом как исключение из общего правила о том, что наследуют те, кто находится в живых в момент открытия наследства. Раз само наследственное правопреемство фикция, можно дополнить его ещё одной фикцией о том, что субъективное право неродившегося ребёнка лежит где-то в коробочке и ожидает его рождения, причём рождения живым. Если бы Конституционный Суд РФ прямо сказал, что, опираясь на Конституцию РФ, создаёт новую норму гражданского законодательства, вопросов бы не было. Это было бы разовое исключение, которое нельзя толковать расширительно, как и п. 1 ст. 1116 ГК. Но Суд так не сказал, напротив, он старается избегать выводов о самой возможности создания им новых норм права.
А раз так, то нам придётся сделать выводы из высказанной правовой позиции, распространив её на другие ситуации.
Во-первых, как быть с трактовкой морального вреда как физических или нравственных страданий. Тут есть два варианта. Либо эти страдания необязательный признак морального вреда, а значит, и по другим делам их устанавливать не нужно. Косвенно это подтверждается трактовкой морального вреда как нематериального вслед за Европейским судом по правам человека (далее ЕСПЧ), которое содержится в п. 5 комментируемого постановления. Это ценно, с учётом сложившейся судебной практики снижения размера возмещения морального вреда, опираясь на недоказанность характера и степени физических или нравственных страданий.
Другой вариант объяснения: физические или нравственные страдания есть, а значит, их испытывает нерожденный младенец с момента зачатия. Если так, Суд косвенно поддерживает идею правосубъектности человеческого эмбриона, высказываемую некоторыми юристами и поддерживаемую противниками абортов. И тогда возможно всё, в том числе радикальный пересмотр законодательства, включая введение уголовной ответственности за аборт. Вывод же о том, что у эмбриона страданий нет, но он начинает их испытывать с момента рождения, не проходит, поскольку моральный вред по делу взыскивается до и независимо от рождения.
Во-вторых, если правосубъектность всё-таки возникает с момента рождения, то неизбежен вывод о том, что у нерождённых младенцев есть ожидаемые права, которые хранятся где-то в коробочке. Иными словами, Суд признаёт так называемые бессубъектные права, которые противоречат существующей несколько столетий теории правоотношений. Да, закон может создавать фикции, но они сами по себе исключения из общей модели, а не сама модель. Признание фикций простым судебным толкованием, без создания новой нормы, означает изменение модели. Но тогда надо четко сказать, что представляют собой ожидаемые права и где они находятся.
В-третьих, как быть, если моральный вред взыскан в пользу нерождённого ребёнка, а тот не родился или родился мёртвым? Решение суда нужно отменять или суду нужно попросту не выносить решение, ожидая живого рождения? Никакой отсылки к ст. 1116 ГК и к идее, заложенной там, в комментируемом постановлении нет. Если аналогия закона и применена, то лишь применительно к п. 1 ст. 1088 ГК о возмещении имущественного вреда, причиненного потерей кормильца. Но там взыскание производится уже после смерти кормильца и в связи с обстоятельствами, которые имеют место после рождения потерпевшего, поэтому аналогию усмотреть нельзя. Речь должна идти о новой норме.
Еще раз подчеркну, я не против создания высшими судами новых норм права, но об этом нужно говорить прямо, чётко описывая их гипотезу, диспозицию и санкцию. Ну, или хотя бы делая оговорку, что такие нормы не могут толковаться расширительно, поскольку a priori представляют собой исключение из правила. Простое судебное толкование понятий в данном случае чревато тем, что его выводы легко могут быть распространены на другие области и приведут там к непредсказуемым последствиям. Некоторые из них я постарался раскрыть, но могут быть и другие. Как-то так!
