В это переломное для нашей страны время ценность и значение высказанных публично профессиональных оценок возрастает многократно, равно как и ответственность авторов этих оценок перед их аудиторией, особенно если речь идет о крайне взыскательной и подготовленной аудитории читателей портала Закон.ру, которая ждет таких оценок, но предпочитает сначала получить достоверные факты и увидеть обоснованные аргументы, и уже потом самостоятельно делать выводы. Понимая всю сложность этой задачи, я тем не менее посчитал необходимым подготовить свои размышления о состоянии современной международной уголовной юстиции и о ее возможной роли в конфликте на Украине, тем более что различные предположения и домыслы на этот счет уже были на этой площадке высказаны.
Для начала оговорюсь, что я никогда не скрывал своего крайне скептического отношения к современному международному уголовному правосудию (см. мои посты здесь, здесь, здесь и здесь). Но беспрецедентность ситуации на Украине состоит также и в нарастающем активном вовлечении в этот конфликт международной уголовной юстиции в лице Прокурора МУС, а также появившихся предложений о создании специального международного трибунала по Украине, что, конечно, требует пояснений.
Распространенной ошибкой восприятия современного международного уголовного правосудия является его отождествление с национальным уголовным правосудием, при котором упор делается на слово уголовное, в то время как решающую роль играет слово международное. Однако все должно быть с точностью наоборот. В международном праве в отсутствие международного законодателя, международного правительства и международных правоохранительных органов решающую роль в вопросах ответственности за нарушения норм МП играют сами государства. Именно отсюда главная проблема международного уголовного правосудия в виде высочайшего уровня селективности, когда только сами государства решают, кем и какие именно совершенные преступления будут переданы на уровень международного уголовного суда или трибунала. Эта неизбежность селективности вытекает из объективных факторов – пока не появилось мировое государство с судебной системой-полным аналогом национального судопроизводства, будет просто невозможно на мировом уровне наказать всех виновных за все совершенные международные преступления. В свою очередь, передача этого вопроса на усмотрение самих государств привносит субъективный фактор, когда на первый план выходят политические (иногда сиюминутные) соображения, которые оказываются решающими. Сейчас уже мало кто помнит, но в 2003 г. активно обсуждалась продвигаемая развивающимися странами идея о создании специального уголовного трибунала по агрессии США и Великобритании в Ираке для осуждения тогдашнего президента США Дж. Буша и премьер-министра Великобритании Т. Блэра. В итоге вступать в конфликт с двумя ядерными державами никто не захотел, хотя в том, что это была действительно агрессия, да еще и под надуманными предлогами, никто ни тогда, ни сейчас не сомневается. Аналогичным образом была тихо похоронена также активно обсуждаемая идея создания уголовного трибунала по Сирии за якобы примененное режимом Башар Асада химическое оружие (если кто помнит, широко распиаренные волонтеры – белые каски, которые сообщали о якобы ужасах, творимых этим режимом). Однако появился и начал наступать во все стороны ИГИЛ, и вдруг выяснилось, что кроме Асада с Россией противостоять Исламскому государству никто не может. Сейчас Башар Асад триумфально возвращается по крайней мере в региональную политику, а идея спец. трибунала тихо похоронена (вместе с белыми касками). Наконец, можно себе представить последствия заключения Гитлером сепаратного мира с западными союзниками (а мы знаем, что это было вполне реальным, и все смотрели Семнадцать мгновений весны). Можно не сомневаться, что в этом случае никакого Нюрнбергского трибунала, который любят приводить как пример неотвратимости наказания, просто не было бы, а все договоренности союзников по антигитлеровской коалиции о наказании лидеров стран Оси были бы также сразу забыты.
Смею также предположить (хотя никакой статистики нет), что количество рассмотренных международными трибуналами международных преступлений (агрессия, военные преступления, преступления против человечности и т.д.) составляет лишь мизерное количество от общего числа таких совершенных преступлений, даже если мы возьмем события начиная не 1945 г., а с 1991 г. Каждый раз государства вынуждены решать, наказывать ли физических лиц за совершенные ими международные преступления и если да, то как и каким образом в национальных судах или путем использования постоянно действующих или созданных ad hoc трибуналов. При этом (и это другое отличие международной уголовной юстиции от национальной) никакой детерминированности в помине нет, все в итоге решается благодаря сложному взаимодействию самых различных факторов, а неизбежность наказания остается в международном уголовном правосудии пока лишь идеалом, а не жестким правилом. И даже если среди государств есть консенсус о необходимости использовать международное уголовное правосудие для наказания виновных, то выбор также абсолютно не предопределен – МУС, специальный трибунал, созданный на основе отдельного международного договора, трибуналы, созданные на основании резолюций СБ ООН (как трибуналы по Югославии и Руанде) или смешанные суды на основе соглашения между ООН и государством. Как в целом в международном правосудии, финальный выбор практически в каждом конкретном случае это своеобразное сочетание хаоса и метода проб и ошибок, т. е. случай sui generis, плохо поддающийся масштабированию. А отмеченная выше селективность, которая является родовой чертой современного международного уголовного правосудия, неизбежно вызывает разговоры (вполне обоснованные) о предвзятости уголовных судов и трибуналов, политики двойных стандартов и правосудия победителей. Отсутствие централизованной международной системы принуждения ставит государства в различное положение перед лицом международной уголовной юстиции. Влиятельные на международной арене государства могут проигнорировать требования международных судов, и меч правосудия в этом случае, скорее всего, будет использован против индивидов из стран, занимающих низшие места в существующей де-факто иерархии государств. Здесь можно напомнить тихий (без свойственной МУС помпы) отказ Прокурора МУС начинать полноценное расследование военных преступлений совершенных военнослужащими Великобритании в Ираке, хотя и с признанием многочленных фактов таких преступлений (The Office has previously found, and today confirmed, that there is a reasonable basis to believe that members of the British armed forces committed the war crimes of wilful killing, torture, inhuman/cruel treatment, outrages upon personal dignity, and rape and/or other forms of sexual violence). Не менее колоритен оглашенный 27 сентября 2021 г отказ Прокурора МУС в рамках афганского дела расследовать преступления , совершенные американскими военнослужащими в Афганистане,и со средоточится только на действиях Талибана в виду ограниченности ресурсов.
Международное уголовное правосудие и конфликт на Украине
В случае с конфликтом на Украине сразу в глаза бросается то, что лексикой международного уголовного правосудия активно пользуются обе стороны, как Украина и поддерживающие ее западные государства, так и Россия вместе с ее союзниками – Белоруссией, ДНР и ЛНР. Обе стороны говорят о необходимости расследования преступлений геноцида и военных преступлений и о наказании виновных, а также о создании уголовных трибуналов. Ниже рассмотрим возможные варианты для каждой из сторон.
а) Украина: сложный выбор между МУС и специальным трибуналом
МУС уже в игре благодаря двум Декларациям Украины о признании ею юрисдикции Суда (первая декларация касается событий на майдане, вторая декларация Крыма и Донбасса, причем вторая не имеет ограничений по срокам и вполне покрывает происходящие сейчас события). Однако все комментаторы отмечают, что такая конструкция полностью исключает юрисдикцию МУС в отношении преступления агрессии. Действительно, в соответствии со статьей 15 bis(5) Римского Статута, МУС не имеет юрисдикции в отношении преступления агрессии, осуществленного гражданами или на территории государства, которое не является участником Статута. Несмотря на обязательство ратифицировать Римский Статут, прописанное в Соглашении Украины об ассоциации с ЕС, этого до сих пор не произошло. Комментаторы, симпатизирующие Украине, испытывают очевидные сложности, стараясь обойти вопрос, почему, начиная с 2014 г. Украина этого не сделала и не делает прямо сейчас, хотя ей никто и ничто не мешает. Рискну предположить, что это осознанная стратегия, основанная на тщательном анализе всех рисков, которые могут возникнуть из такой ратификации (можно не сомневаться, что такой внутренний анализ проведен, зная высокий уровень аналитической поддержки, которую оказывают Украине). Именно поэтому Украина в лице министра иностранных дел поддерживает не МУС, а создание специального Трибунала (о котором речь пойдет чуть ниже).
В том, что касается деятельности самого МУС на Украине, уже можно предположить, как будет выглядеть это вовлечение, оценивая его 20-летнюю историю. К сожалению, отечественная доктрина международного уголовного правосудия, представленная в своем большинстве представителями науки уголовного права, которые всегда были романтиками в этих вопросах, в последнее время ощутимо сникла, особенно после отзыва Россией свое подписи под Римским Статутом (это большинство как раз ратовало за его ратификацию). После этого в отечественной доктрине остались немногие энтузиасты-международники, среди которых я бы выделил профессора из Казани Александра Мезяева, имеющего бесценный и крайне поучительный опыт представления интересов сербов в Трибунале по Югославии. При этом в зарубежной литературе на смену первоначальным восторгам мейнстримом в последнее время стали рассуждения о кризисе легитимности международной уголовной юстиции в целом и МУС в частности (об этом можно, например, посмотреть здесь и здесь. Отдельно отмечается, что идея о распространении юрисдикции уголовных судов и трибуналов на действующих глав государств начинает все чаще восприниматься как еще одно средство для свержения неугодного режима, и что риски использования международной уголовной юстиции для устранения политических оппонентов начинают все более адекватно восприниматься государствами.
В последнее время появились серьезные исследования моделей поведения МУС и его Прокурора в ходе проводимых им расследований. Отдельно отмечается ставшая популярной практика передачи в МУС государством-участником Статута ситуации, произошедшей на территории этого государства (self-referral), как в случае с Украиной. Такая возможность в принципе не принималась во внимание в ходе разработки Римского Статута. Наоборот, участников переговоров больше волновали варианты уклонения государств от юрисдикции МУС, а само возможное признание МУС своей юрисдикции воспринималось в ходе обсуждения текста Статута как ограничение суверенитета государства и серьезный удар по его репутации. Тем менее, уже первая ситуация, переданная 2003 г. только что созданному МУС, было как раз self-referral со стороны Уганды. В исключительной по своей откровенной фактуре и по своим оценкам статье, опубликованной в European Journal of International law, приводится детальное описание предварительного обсуждения офиса Прокурора МУС и правительства Уганды такого обращения в МУС. В статье открыто отмечается, что обращение Уганды в МУС по поводу идущих более 17 лет военных действий против повстанческой Армии сопротивления бога (Lords Resistance Army, LRA) было сделано по рекомендации зарубежных советников Уганды и в полной координации с офисом Прокурора МУС. Цитата из статьи: Ugandan government decided to refer the LRA to the ICC as part of a military strategy and international reputation campaign, rather than out of a conviction about law and justice. Более того, правительство Уганды, само находясь под градом обвинений в нарушении прав человека в ходе этого конфликта, сознательно представляло LRA как врага всего человечества, а себя, соответственно, как защитника и как друга всего человечества (have used the ICCs intervention to brand opponents as hostis humani generis, or enemies of mankind, and to present themselves as friends of the ICC, and thus friends of the international community). И дальше: The Ugandan government has also proved right, so far, in expecting that the Prosecutor would not prosecute cooperative friends, иными словами, МУС и его Прокурор вообще не стали расследовать преступления, совершенные правительственными войсками. Надо отметить, что Офис Прокурора сходу воспринял такое деление на друзей и врагов, а командный дух сотрудничества был закреплен в ходе совместного путешествия чиновников Уганды и должностных лиц МУС по голландским каналам (стр. 952 статьи).
Дальнейшая практика МУС показала, что такой подход был воспринят МУС в других делах, тем более что такое деление на врагов-друзей имело свои достоинства не только для государства-инициатора обращения в МУС, но и для самого Суда. Государство как находящееся на переднем краю борьбы с мировым злом, получало некий иммунитет от любой критики и ему прощались нарушения с его стороны. В то время как МУС также получал также некую защиту от возможных упреков в беспристрастности и от мелких и крупных процессуальных нарушений, т. к. на фоне борьбы с мировым злом можно простить и это.
Все это сейчас мы видим на Украине. Слова Д. Байдена в адрес руководства России (мясники, военные преступники) это не случайные оговорки очень пожилого человека, а уже многократно опробованное создание дихотомии враг человечества – друг человечества, исключающее любые полутона и какую-либо критику в адрес руководства Украины, которое сейчас позиционируется как моральный лидер свободного мира (я не шучу), и получающее тем самым индульгенцию от возможного преследования, в том числе и на уровне МУС. Кстати, такой же иммунитет от критики приобретают и наиболее активные друзья Украины, как, например, Польша. Все на этом фоне уже забыли про кризис верховенства права в Польше и про преследования судей. По-человечески жаль многих прекрасных авторов в Европе, которые написали великолепные статьи про кризис Rule of law в Польше, но об этом сейчас не принято говорить, хотя сама проблема притеснения судей в Польше никуда не делась.
С другой стороны, эта деление на друзей-врагов также исключает достижение какого-либо мирного урегулирования, т. к. в этой системе координат любая сделка с мировым злом немыслима сама по себе. Это полностью устраивает МУС, т. к. любое достижение мирного соглашения России с Украиной полностью нивелирует (если не исключает) его вовлечение и его усилия. Традиционное противопоставление мира и правосудия в практике МУС всегда решается в пользу последнего.
Надо отметить, что руководство России никаких иллюзий по поводу МУС не испытывает, несмотря на призывы о сотрудничестве со стороны Прокурора МУС, и заверения Прокурора о независимом и беспристрастном расследовании. Судя по всему, сказывается тот опыт, котрый был получен российскими властями в общении с сотрудниками офиса Прокурора по анализу ситуации в Южной Осетии. В ходе их нескольких визитов в Москву в начале этого десятилетия им были переданы тонны документов. Спустя 14 лет после конфликта в итоге все следствие закончилось заявлением Прокурора МУС о том, что он планирует обратиться в Суд за ордером на арест трех функционеров правительства Южной Осетии. И все.
В случае со специальным трибуналом ситуация еще более сложная, в первую очередь с организационной и правовой точек зрения. Опыт трибуналов по Югославии и по Руанде убедительно показал, что, во-первых, такие трибуналы проще открыть, но очень трудно потом закрыть. Во-вторых, это очень дорогое удовольствие на десять и более лет (помещения, судьи, прокуроры, следователи, и т.д.) – речь идет буквально о сотнях миллионов евро (можно напомнить, что в некоторые годы расходы ООН на содержание обоих трибуналов составляли около 10% всего бюджета организации). Для стран ЕС, которые выступают основными донорами уже существующего МУС, это будет нелегкий выбор. Другая проблема это очевидное пересечение юрисдикции этого трибунала и МУС, за исключением преступления агрессии. Для международной уголовной юрисдикции, и так находящейся в кризисе, не хватало еще и конфликта юрисдикций и появления противоречащих решений. Судя по прыти, показанной Прокурором МУС, он это понимает и будет пытаться по максимуму показать полезность Суда и свою, и не допустить появление альтернативного трибунала.
И самая главная проблема. Деятельность специального трибунала на Украине (равно как и МУС) будет возможна при условии сохранения нынешнего правительства хотя бы на части территории этой страны. В случае появления пророссийского правительства, или прекращения существования этого государства в виде раздела Украины на несколько частей (необязательно к России, части могут присоединиться к ДНР и ЛНР, часть может уйти к Польше) вопрос с уголовным преследованием можно считать закрытым, т. к. эффективная деятельность международных уголовных трибуналов основана на взаимодействии с правительством на месте (по понятным причинам в этом случае это будет исключено). В этом смысле международное уголовное правосудие это правосудие победителей, которых оно не трогает и имеет дело только с проигравшими или слабыми. В этом еще один парадокс ситуации: призывы Запада к созданию трибунала просто вынуждают Россию спокойно и упрямо идти до конца и побеждать. Иного просто не дано.
б) Международный уголовный трибунал по инициативе России
Уже несколько раз в российской прессе проскальзывало предложение о создании специального трибунала по поводу геноцида в Донбассе в период с 2014 г. Недавно СК РФ объявил, что уже возбуждено порядка 600 (!) уголовных дел по Украине, там работает мощная бригада следователей, и заочно предъявлено обвинение в совершении преступления геноцида на Донбассе более 20 высшим военным чинам Украины. Можно предположить, что идея трибунала обсуждается во властных кругах. Она имеет свои плюсы, т. к. позволяет уйти от обвинений в предвзятости российских судов, особенно в том случае, если удастся привлечь в качестве судей видных и авторитетных зарубежных юристов, например, из Китая или из Индии. Международный характер трибунала будет обеспечен заключением специального договора между Россией, Белоруссией, ДНР и ЛНР (и, кто знает, возможно, новым правительством Украины). Возможно, что трибунал получит право приговаривать к высшей мере наказания, тем более что в ДНР и в Белоруссии такая мера наказания разрешена. Суду этого трибунала в таком случае будут преданы и те националисты, которые пытали и расстреливали пленных российских военнослужащих, и которых уже захватил российский спецназ. Несмотря на возможные усмешки, этот трибунал будет иметь не меньше легитимности, чем тот спец. трибунал, о котором шла речь выше, особенно в случае безоговорочной победы России такой отечественный вариант правосудия победителей. Еще одно отличие в пользу этого трибунала у него уже есть в наличии будущие подсудимые из числа лиц, захваченных российскими войсками.
И даже если специальный трибунал по Украине, о котором шла речь выше, будет создан, или МУС продолжит свою работу, то параллельное создание и деятельность другого трибунала по инициативе России, во-первых, в значительной степени нивелирует те политические и репутационные факторы, на которые рассчитывают западные страны. Во-вторых, это несомненно будет новой, необычной и крайне интересной страницей в международном уголовном правосудии. Но, опять-таки, этот вариант можно будет реализовать только в случае безусловной победы России. Да, это будет отечественный вариант правосудия победителей, но пусть уж лучше будет так.
P.S. снова хочу напомнить, что сознательно отключаю возможность писать комментарии к моим постам, так как примерно представляю ход и тон дискуссий. Те, кому действительно интересно, пишут мне в личку, и я стараюсь отвечать. Тем, кто хочет высказать свою точку зрения, могу предложить написать ответный пост.
