После решения Суда ЕС по делу Achmea (см. мой пост здесь и здесь) в академическом мире и в арбитражном сообществе развернулась весьма оживленная дискуссия о последствиях этого решения для других международных соглашений с участием стран ЕС и самого ЕС. Напомним, что в деле Achmea Суд ЕС отвечал на запрос немецкого суда о соответствии праву ЕС подписанного в 1991 г. между Нидерландами и тогда еще единой Чехословакией соглашения о защите иностранных инвестиций, которое после вступления Чехии и Словакии в ЕС в 2004 г. стало внутренним соглашением, то есть международным договором между двумя странами-членами ЕС. Суд ЕС пришел к выводу, что страны ЕС, заключив межгосударственное соглашение с арбитражной оговоркой, создали тем самым механизм разрешения споров между инвестором и принимающим государством, который (а) не является частью судебной системы Европейского Союза и (б) не обеспечивает полную эффективность права ЕС, угрожая тем самым его автономному характеру. В силу этого статья соглашения между Голландией и Словакией, содержащая арбитражную оговорку, была признана Судом ЕС несоответствующей праву Союза, и, соответственно, не подлежащей применению.
1. Achmea и ДЭХ
Однако решение Суда ЕС по делу Achmea оставило без ответа многие вопросы, которые возникли сразу же после его появления. Поводом к этим вопросам стали слова из решения Суда ЕС по делу Achmea о том, что положения первичного права ЕС делают невозможными применение положений международных договоров, заключенных между странами-членами ЕС, таких как статья 8 инвестиционного соглашения между Словакией и Нидерландами о передаче в арбитраж споров между инвестором из одной страны ЕС и государством также членом Союза. Использованные Судом ЕС слова таких как (such as) позволяли предположить, что речь может идти не только о конкретном двустороннем инвестиционном соглашении между Голландией и Словакией, но также обо всех других международных инвестиционных соглашениях с участием как стран ЕС, так и самого Европейского Союза, также содержащих соответствующие арбитражные оговорки (например, Договор к Энергетической Хартии (далее ДЭХ)).
Достаточно быстро стало понятно, что государства-члены ЕС и Суд ЕС заботит в первую очередь возможность применения подхода, использованного Судом ЕС в деле Achmea, в арбитражных спорах между инвесторами из стран ЕС и государствами-членами ЕС на основе ДЭХ.
Соответствующая статьи 26 ДЭХ звучит следующим образом:
… каждая Договаривающаяся Сторона настоящим даёт своё безусловное согласие на передачу спора в международный арбитраж или согласительный орган в соответствии с положениями настоящей статьи,
представляя собой ту самую оферту со стороны государствам-участников ДЭХ неопределенному кругу инвесторов, аналогичную той, которая стала предметом анализа Суда ЕС в деле Achmea. Однако Суд ЕС в рамках дела Achmea не мог самостоятельно затронуть вопрос о ДЭХ, будучи ограниченным рамками запроса немецкого суда о совместимости с правом ЕС лишь внутренних инвестиционных соглашений.
ДЭХ, заключенный в 1994 году, снискал на сегодня неоднозначную известность как самый часто используемый договор о защите иностранных инвестиций в целях разрешения инвестиционных споров. При этом 74% споров в рамках ДЭХ составляют как раз тем самые внутренние споры между инвестором из страны-члена ЕС и государством также членом ЕС. Это означает, что инвесторы из стран-членов ЕС посчитали арбитражные механизмы ДЭХ для себя либо более привлекательными, чем обращение в национальные суды стран-членов ЕС с точки зрения компенсации, либо используют обращение в арбитраж для усиления своих переговорных позиций с принимающим государством. Особенно сильно от таких исков пострадала Испания после частичной отмены ею льгот, предоставленных ранее инвесторам в рамках программы развития возобновляемых источников энергии. В результате на сегодня против Испании в рамках ДЭХ подано 48 исков от инвесторов с общей суммой требований, превышающей 10 млрд евро, при этом арбитражными трибуналами уже вынесены решения на сумму почти в 1 млрд евро. Это вынудило Комиссию ЕС даже выпустить специальный документ с анализом этой ситуации. Говоря в этом документе об инициированных инвесторами арбитражных разбирательствах по внутренним спорам в рамках ДЭХ, Комиссия настаивала, что при разработке ДЭХ у стран-членов ЕС никогда не было намерений применять ДЭХ в спорах такого рода. По мнению Комиссии, ДЭХ содержит только обязательства между с одной стороны, ЕС и странами ЕС, а с другой стороны, странами, не входящими ЕС, и поэтому не должен применяться в отношениях между странами ЕС. Комиссия также предупреждала, что любая выплата компенсации на основании арбитражных решений по таким спорам будет расцениваться как незаконная государственная помощь и будет преследоваться по правилам ЕС. Для того, чтобы слова не расходились с делами, Комиссия даже инициировала в июле 2021 г. расследование попытки упавшей духом Испании выплатить компенсацию в размере 101 млн евро, присужденной арбитражным трибуналом в деле Antin v. Spain, трактуя такую выплату именно как неправомерную государственную помощь (о применении правил ЕС о госпомощи к решениям инвестиционных арбитражей см. мой пост).
Тем не менее в конце 2020 года у Суда ЕС появилось основание решить и эту проблему в виде полученного им запроса от Бельгии с просьбой проверить на соответствие праву ЕС арбитражную оговорку в опубликованном в мае 2020 года проекте модернизированного ДЭХ. Этот проект был разработан и активно продвигается сейчас Комиссией ЕС, однако при этом не отказываясь от арбитражного рассмотрения инвестиционных споров, предлагая инвесторам самостоятельно выбрать между существующим инвестиционным арбитражем и постоянно действующим международным инвестиционным судом. И это несмотря на то, что на площадке ЮНСИТРАЛ Европейский Союз в лице той же Комиссии активно ратует за создание международного инвестиционного суда вместо арбитражного рассмотрения инвестиционных споров (см. мой пост).
2. Потенциальные сложности для Суда ЕС
В своей оценке арбитражной оговорки ДЭХ Суду ЕС предстояло решить непростую задачу.
Во-первых, ДЭХ все же значительно отличается от внутренних инвестиционных соглашений, судьба которых была решена Судом ЕС в решении по делу Achmea. ДЭХ является международным договором, участниками которого являются не только почти все государства-члены ЕС (Италия вышла из ДЭХ в 2016 г. как раз из-за опасений возможных арбитражных споров с инвесторами, что, однако, не спасло ее от исков инвесторов из-за наличия в ДЭХ дедушкиной оговорки ), но и третьи страны, не входящие в ЕС. Кроме того, с самого начала одним из участников ДЭХ является сам Европейский Союз, благодаря чему ЕС впервые в своей истории недавно сам оказался ответчиком в инвестиционном споре, инициированном немецкой компанией-оператором газопровода Nordstream-2.
Причем подготовительные материалы разработки текста ДЭХ показывают, что Европейский Союз с самого начала был наиболее активным участником этого процесса, при этом ни разу не заявляя о возможном противоречии положений ДЭХ и права ЕС. Обсуждаемое на стадии переговоров предложение ЕС включить в текст специальную оговорку о применении в отношениях между странами ЕС не положений ДЭХ, а права ЕС (disconnecting clause), не было реализовано при утверждении финального текста ДЭХ из-за возражения других стран (возможно потому, что ДЭХ представлялся Европейским Союзом как инструмент защиты инвестиций из ЕС в страны Восточной Европы и бывшего СССР). Все дало основание уже в наши дни инвестиционным трибуналам заявить об отсутствии противоречия между правом ЕС и положениями ДЭХ. Так, в деле Electrabel трибунал отметил, что с точки зрения правовой, политической и экономической истории, Европейский Союз был решающим игроком в процессе создания ДЭХ, и весь генезис ДЭХ создает презумпцию отсутствия противоречий между правом ЕС и ДЭХ, так как в противном случае не было никакого смысла для ЕС продвигать и подписывать ДЭХ, если бы это означало принимать на себя обязательства, несовместимые с правом ЕС.
Во-вторых, другой потенциальной проблемой для Суда ЕС при решении вопроса о совместимости ДЭХ с правом ЕС могло стать наличие в ст. 16 ДЭХ специальной коллизионной оговорки, согласно которой
..когда две или более Договаривающиеся Стороны заключили предшествующее международное соглашение или заключают последующее международное соглашение, условия которого в любом из этих случаев касаются предмета Части III или V настоящего Договора, ничто в таких условиях другого соглашения не должно толковаться как наносящее ущерб любому положению Части III или V настоящего Договора или любому праву на разрешение споров в отношении него в соответствии с настоящим Договором, когда любое такое положение является более благоприятным для Инвестора или Инвестиции.
Если бы речь шла о конфликте двух норм международного права, то проблем в применении ст. 16 не возникает предшествующие и последующие соглашения, заключенные государствами-участниками ДЭХ и противоречащие этому договору, применяются только если положения этих соглашений предлагают инвесторам более благоприятные условия, чем сам ДЭХ. Но в случае конфликта норм права ЕС и международного права ситуация намного сложнее. Наиболее успешным (хотя и не до конца) в своей попытке решить эту проблему оказался трибунал в уже упомянутом выше деле Electrabel. Отметив со сcылкой на решение Суда ЕС по делу Van Gend en Loos, что право ЕС является частью международного права, и проведя впечатляющий анализ особенностей права ЕС и практики Суда ЕС, трибунал пришел к выводу, что в случае противоречия между ДЭХ и правом ЕС нормы ДЭХ должны применяться только в отношениях между государством-членом ЕС и другим государством-участником ДЭХ, не входящим в ЕС. В отношениях же между странами ЕС приоритет должен отдаваться не нормам ДЭХ, а праву ЕС. Однако этот в общем-то правильный вывод не помешал этому трибуналу признать свою юрисдикцию в этом споре, где заявил, что не видит противоречия между арбитражной оговоркой ДЭХ и правом ЕС.
После выхода решения по делу Achmea мнения стран-членов ЕС, Комиссии ЕС и арбитражных трибуналов радикально разошлись в отношении применения использованных в этом деле аргументов Суда ЕС к внутренним спорам на основе ДЭХ. Сразу 6 стран ЕС выступили против применения выводов Суда ЕС в деле Achmea к спорам в рамках ДЭХ. Это отсутствие единогласия не осталось незамеченным арбитражными трибуналами, которые для обоснования своей юрисдикции рассматривать спор в рамках ДЭХ между инвестором из ЕС и государством-членом ЕС стали активно ссылаться как на этот факт, так и на молчание Суда ЕС в отношении ДЭХ в решении по делу Achmea. При этом все без исключения трибуналы, рассматривающие такие внутренние споры в рамках ДЭХ, пришли к выводу о том, что решение Суда ЕС по делу Achmea не применяется к таким спорам.
Эти рассуждения радикально расходились с позицией Комиссии ЕС и тех государств-членов ЕС, которые оказались ответчиками в такого рода спорах. По их мнению, первичное право в толковании Суда ЕС в решении по делу Achmea исключает в спорах между государствами-членами ЕС и инвесторами их других стран-членов ЕС в рамках ДЭХ как применение оферты государства на арбитраж в статье 26 ДЭХ, так и соответственно признание арбитражем своей юрисдикции в таких спорах. В пользу того, что рассуждения Суда ЕС по делу Achmea также применяются к внутренним спорам по ДЭХ, уже дважды высказались генеральные адвокаты Суда ЕС, считая ДЭХ полностью неприменимым в таких спорах (дело C-799/18) либо заявляя, что арбитражный механизм, предусмотренный ст. 26 ДЭХ, наносит ущерб автономному характеру права ЕС и принципу взаимного доверия (C-741/19).
3. Контекст и фактура дела Komstrоy
Как и предполагалось, Суд ЕС в своих рассуждениях о соответствии арбитражной оговорки ДЭХ праву ЕС применил те же аргументы, что в и решении по делу Achmea. Однако вопреки ожиданиям, он сделал это не заключении по запросу Бельгии, а в форме преюдициального заключения от 2 сентября 2021 г. по делу C-741/19 Republic of Moldova v. Komstroy LLC (далее дело Komstroy). Это заключение стало ответом на запрос французского суда, рассматривающего иск об отмене решения арбитража по делу Komstroy v. Moldova, вынесенного еще в 2013 году как раз на основании ДЭХ. В своем решении по делу Komstroy Суд ЕС признал арбитражную оговорку в ДЭХ несоответствующей праву ЕС в ее применении к спорам между государством-членом ЕС и инвестором из другой страны-члена ЕС.
Причины, по которым он предпочел решить этот вопрос в ответе на запрос французского суда, а не в Заключении о проекте модернизированного ДЭХ, вполне понятны. Этот вариант позволял нейтрализовать арбитражную оговорку в действующем международном договоре, уже активно используемую инвесторами в многочисленных спорах. В свою очередь, Заключение по запросу Бельгии должно было касаться только проекта модернизированного ДЭХ, и поэтому позволяло лишь косвенно порассуждать о существующем тексте ДЭХ, оставляя тем самым некую неоднозначность и давая совершенно ненужный шанс инвестиционным трибуналам в очередной раз пренебречь мнением Суда ЕС.
Однако решающим стимулом для Суда ЕС перейти к решительным действиям стали поданные немецкими компаниями RWE и Uniper в начале 2021 года опять-таки в рамках ДЭХ иски в арбитраж против Нидерландов. Обе компании потребовали значительных компенсаций (1.4 миллиарда и 1 миллиард соответственно) за планируемое к 2030 г. полное закрытие принадлежащих им электростанций, работающих на угле. Закрытие этих электростанций, признанных самыми экологически опасными объектами в Нидерландах, должно быть произведено на основе принятого в 2019 года закона в полном соответствии с так называемой Зеленой сделкой (Green Deal), инициированной Еврокомиссией в декабре 2019 года. Задача этого проекта к 2050 г. перейти к экономике с нулевыми углеродными выбросами и в первую очередь отказаться к 2030 г. от любого использования угля в экономике. Эти миллиардные иски, заявленные компаниями сразу в арбитраж без каких-либо попыток обсуждения компенсации, предусмотренной законом 2019 года, или обращения в национальные суды вызвали шок среди государств-членов ЕС и весьма влиятельных в Европе экологических организаций. Предельно быстро произошла консолидация общественного мнения и партий всего политического спектра в отношении ДЭХ как стратегической ошибке ЕС и наиболее опасного соглашения о защите инвестиций, которое держит в заложниках всю амбициозную и весьма дорогостоящую программу ЕС по борьбе с изменениями климата. Эта консолидация тем самым фактически обеспечила позитивное восприятие и поддержку со стороны государств-членов ЕС и их национальных судов самых резких выводов Суда ЕС в отношении инвестиционных споров в рамках ДЭХ. А эта поддержка может скоро понадобиться по той причине, что в решении Суда ЕС по делу Komstrоy есть несколько уязвимых мест, которые неизбежно будут использоваться арбитражными трибуналами и критиками Суда ЕС при их анализе этого решения. К числу таких уязвимостей нужно отнести в первую очередь, (а) инвестиционный спор, который лег в основу запросу французского суда, (б) сам запрос, а также (в) связь спора с правом ЕС.
Начнем с первого. Если коротко, то инвестиционный арбитраж в деле Komstroy рассматривал спор между украинской компанией Энергоальянс и Молдовой о нарушении ей свих обязательств ДЭХ в ходе попыток истца взыскать задолженность за поставленную электроэнергию со своих молдавских контрагентов. С учетом того, что ни Молдова, ни Украина не входят в состав ЕС, этот спор нельзя назвать ни внутренним спором, который лег в основу решения по делу Achmea, ни даже спором между страной-членом ЕС и инвестором из третьей страны. Из этого закономерно вытекает вопрос о том, как инвестиционный арбитраж, рассматривающий это дело, мог в принципе, даже гипотетически, толковать и применять право ЕС (предмет особой озабоченности Суда ЕС в деле Achmea), то есть какова связь этого дела с правом ЕС? И наконец, сам запрос французского суда касался только толкования понятия инвестиции, использованного в ст. 26 ДЭХ, но никак не арбитражной оговорки в этой же статье. Для разрешения рассматриваемого им спора об отмене арбитражного решения французскому суду совершенно не нужен был ответ Суда ЕС о применимости арбитражной оговорки ДЭХ в спорах между государством-членом ЕС и инвестором из другой страны, также входящей в ЕС.
4. Рассуждения и выводы Суда ЕС
Суду ЕС пришлось продемонстрировать немалую изворотливость, чтобы обойти эти острые углы и перейти к тому, что его интересовало больше всего. Для начала Суд ЕС указал, что начиная с решения по делу Haegeman он признает международные договоры, заключенные Европейским Союзом (а ДЭХ относится к их числу в силу участия в нем самого ЕС) в качестве нормативных актов, принятых институтами ЕС. Это открывает возможность для Суда ЕС рассмотреть соответствие таких договоров праву ЕС как в рамках процедуры аннулирования нормативных актов институтов ЕС, так и в рамках преюдициальных заключений в ответ на запросы национальных судов государств-членов ЕС. Исходя из этого Суд ЕС пришел к выводу, что он вправе рассматривать поступивший запрос.
Комментируя то, что в основе запроса лежит спор, не относящийся к ЕС, Суд ЕС отметил, что необходимость толкования понятия инвестиции может возникнуть как в споре, который находится вне сферы действия права ЕС, как в деле Komstroy, так и в спорах, подпадающих в сферу права ЕС. Поэтому толкование этого термина в данном деле будет в интересах всего ЕС для того, чтобы избежать различных подходов в будущем, когда Суд, например, будет рассматривать дело о споре в рамках ДЭХ между компаний из страны, не входящей в ДЭХ, и государством-членом ЕС. Однако главный аргумент в пользу применимости права ЕС Суд нашел в том, что арбитраж проводился в Париже (отсюда и иск во французские суды об отмене арбитражного решения), что сделало применимыми процессуальные нормы Франции в отношении требований об отмене арбитражного решения. А в силу того, что право ЕС входит в право Франции, то будет логичным сделать вывод о том, что этот спор также влечет за собой применение норм права ЕС.
Наконец, перейти к обсуждению арбитражной оговорки ДЭХ Суду позволила следующая фраза: тот факт, что спор между инвестором из страны, не входящей в ЕС, и государством, также не являющимся членом ЕС, может повлечь юрисдикцию Суда ЕС по толкованию ДЭХ, совершенно не означает, что соответствующие положения ДЭХ должны применяться в спорах между инвесторам из ЕС и государством-членом ЕС. Такое своеобразное утверждение через отрицание позволило Суду ЕС вырваться на оперативный простор и перейти к тому, ради чего все это было затеяно.
11 (!) раз сославшись на свое решение по делу Achmea, Суд в решении по делу Komstroy заявил, что ДЭХ (а) является частью правопорядка ЕС в силу того, что его участником является сам Европейский Союз. В этом случае (б) только Суд ЕС имеет исключительную компетенцию решать, как и на каких условиях ДЭХ будет действовать в этом правопорядке, подходя к этому договору как к части права ЕС, а не международного права. Кроме того, по мнению Суда ЕС, (в) арбитражные трибуналы в рамках ДЭХ имеют такие же характеристики, что арбитраж в деле Achmea, что говорит о том, что национальные суды стран-членов ЕС и Суд ЕС оказываются не в состоянии обеспечить полноценный контроль за соответствием решений этих арбитражей праву ЕС при толковании и применении арбитражами права ЕС. Это в свою очередь, (г) может угрожать автономному характеру права ЕС. Именно поэтому (д) арбитражные механизмы, предусмотренные ст. 26 ДЭХ, могут быть обязательными (примечательно, что Суд использовал именно слово могут, а не должны) для стран-членов ЕС только в отношении инвестиций, сделанных инвесторами из третьих государств, также участников ДЭХ, однако (е) такие механизмы должны быть полностью исключены в отношениях между государствами-членами ЕС и во внутренних спорах по ДЭХ (п.66 решения).
5. Некоторые комментарии
Комментируя решение Суда ЕС по делу Komstroy, нужно отметить уже выделенные мной слова Суда о том, что арбитражные механизмы в ДЭХ могут быть использованы в спорах между инвесторами из стран, не входящих в ЕС, и государствами-членами ЕС. Это имплицитно можно расценивать, как и одобрение таких механизмов, так и желание Суда ЕС отложить решение этого вопроса на потом и при других обстоятельствах. Возможно, что Суд к этому вернется в том самом ожидаемом Заключении 1/20 по запросу Бельгии, о котором уже упоминалось выше.
Без сомнения, выводы Суда ЕС быстро найдут поддержку среди национальных судов стран-членов ЕС, что неминуемо скажется на итогах идущих в ЕС процессов об отмене арбитражных решений или отказа в их исполнении. Для инвесторов и арбитражей единственным возможным вариантом остается проведение арбитража и исполнение его решений в третьих странах за пределами ЕС, где национальные суды пока не показывали готовность следовать выводам Суда ЕС. Однако я бы не стал обольщать инвесторов из стран-членов ЕС такими перспективами. Возможно, попытки принудительно исполнить арбитражные решения за пределами ЕС на основании либо Нью-Йоркской конвенции 1958 г. или Вашингтонской конвенции 1965 г. также в скором времени будет объявлены Судом неправомерными в силу найденного Судом ЕС противоречия праву ЕС соответствующих обязательств стран-членов ЕС по этим конвенциям в части внутренних споров.
Показательно также полное игнорирование Судом ЕС той самой коллизионной оговорки в ст. 16 ДЭХ, о которой говорилось выше. Несомненно, это вызовет волну гневных комментариев экспертов в области международного инвестиционного права и арбитров в будущих арбитражных решениях, но для специалистов по праву ЕС это не стало сюрпризом. Именно так Суд ЕС в 2008 году в решении по делу Kadi-1 поступил со ст. 103 Устава ООН, которая говорит о приоритете обязательств по Уставу ООН перед обязательствами по всем другим международным договорам. Таким показательным игнорирование Суд ЕС подчеркивает, что такие коллизионные оговорки касаются только норм международного права, но не права ЕС, поэтому они не для него. Богу богово, а кесарю кесарево. И в заключение несколько соображений по поводу того, почему Суд ЕС выбрал для решения вопроса о ДЭХ такое не самое очевидное дело, что сделало решение уязвимым для критики. Судя по всему, у Суда ЕС выбора особого не было. Можно предположить, что арбитражники сделали выводы из решения по делу Achmea и стараются проводить арбитраж и исполнение решений за пределами ЕС, не давая национальным судам стран-членов ЕС и Суду ЕС ни малейшего повода для новых решений. В ответ на это Суд ЕС смог противопоставить свой союз с национальными судами, итогом которого и стало обращение французского суда в Суд ЕС со странными вопросами и странным делом для решения проблемы ДЭХ. Вряд ли стороны инвестиционного спора по делу Komstroy и арбитры предполагали, что выбор ими Парижа в качестве места проведения арбитража будет использован именно в таких целях. Зато теперь у компании с таким русским названием Комстрой есть все шансы войти в историю права ЕС.
