Я в принципе согласен с оценками, что 2022 год войдет в историю международного права наравне с такими событиями как окончание Второй мировой войны и создание ООН, а также распад СССР и завершение холодной войны поражением социалистического блока. Контуры будущего еще не определены и пока трудно давать какие-то прогнозы, особенно на фоне сражений и не менее отчаянной пропагандистской войны, местами уже переходящей в истерию.
Сесть за этот пост заставил оживленно обсуждаемый на портале Закон.ру пост Сергея Будылина, броско озаглавленный Предательство идеалов. Можно ли лишить голоса члена Совбеза ООН?
Если я правильно понял мысль Сергея, то Россия, которую автор называет непредсказуемым и агрессивным хулиганом, якобы предала идеалы ООН, и вполне заслуживает за это лишения места постоянного члена Совета Безопасности (СБ) ООН. Автор считает, что это вполне возможно сделать на основании резолюции Генеральной Ассамблеи (ГА ООН) путем толкования Устава, приводя в пример историю 1971 года с заменой в СБ ООН Тайваня на континентальный Китай на как раз на основании резолюции ГА. Такое исключение, по мнению Сергея, благотворно скажется на деятельности СБ ООН (позволю себе процитировать этот абзац): Зато может проясниться ситуация с содержанием норм международного права. В последние лет 20 деятельность Совбеза главного законодателя в международном праве! была фактически заблокирована непримиримыми разногласиями между его постоянными членами. Если один из главных диссидентов будет лишён права вето, то деятельность мирового законодателя может пойти на лад.
Разделяя мнение Сергея о том, что международное право является увлекательной вещью, отмечу, что международное право крайне взыскательно к его исследователям, требуя для корректности выводов в отношении тех или иных норм анализа как исторического контекста, так специфики ситуации, в которой эта норма применяется, а также общего понимания, что в отличие от национального права международное право в отсутствие мирового законодателя создается и развивается за счет действий государств как его основных субъектов.
Рассуждения Сергея можно разделить на несколько пунктов, разных по значимости.
Во-первых, идеалы ООН, которые якобы оказались преданы. Во-вторых, правомерность толкования Устава, при котором в тексте статьи 23 Устава ООН в качестве постоянного члена СБ указаны, с одной стороны, Китайская Республика (Тайвань), а по факту это место принадлежит КНР, с другой стороны, СССР, а по факту это место занимает Россия. В-третьих, якобы продолжающаяся последние 20 лет блокировка деятельности СБ вследствие непримиримых разногласий среди постоянных членов СБ, и, в-четвертых, признание за СБ роли главного мирового законодателя.
1. Идеалы ООН
Хотя Сергей не поясняет, какие именно идеалы ООН он имеет в виду, контекст позволяет предположить, что речь идет о зафиксированном в статье 2(4) Устава ООН запрете на применение силы или угрозы силой, за исключением случаев применения силы (а) на основании решения СБ ООН в случае угрозы миру и безопасности (Глава VII Устава) или в порядке индивидуальной или коллективной самообороны (статья 51 Устава настоящий Устав ни в коей мере не затрагивает неотъемлемого права на индивидуальную или коллективную самооборону). Т. е. это не абсолютный запрет, а запрет с изъятиями, которые в свою очередь также требуют соответствующего толкования. При этом в доктрине международного права особые дискуссии вызывает как общий характер запрета на применение силы, так и использование государствами исключений в статье 51 Устава.
К сожалению, современная практика показывает, что использование военной силы отнюдь не стали явлением из прошлого. Частота использования военной силы государствами после 1945 года, зачастую вообще без каких-либо правовых обоснований, оказалась такова, что известный американский юрист-международник Т. Франк еще в 1970 году заявил о смерти статьи 2(4) Устава ООН в своей статье с говорящим названием Who Killed Article 2(4)? or: Changing Norms Governing the Use of Force by States. В 2003 году по следам вторжения США в Ирак, которое было крайне смутно объяснено с точки зрения международного права, тот же Т. Франк в другой своей статье What Happens Now? The United Nations After Iraq заявил, что статья 2(4) умерла снова и на этот раз, возможно, к лучшему (article 2(4) has died again, and, this time, perhaps for good). Хороший обзор идущих дискуссий можно найти в статье Д. Уиппмана The Nine Lives of Article 2(4). Нельзя не упомянуть широко цитируемую точку зрения М. Гленнона, изложенную в его статье How International Rules Die, согласно которой частота нарушения государствами статьи 2(4) Устава такова, что она на сегодня потеряла статус нормы права (он говорит о более чем 200 случаях использования государствами военной силы начиная с 1945 года).
В отношении исключений, предусмотренных статьей 51 Устава, не менее напряженные дискуссии идут вокруг права государства на самооборону, и обязательно ли это право возникает только уже после фактического нападения на это государство. В этом отношении в доктрине различаются упреждающая (pre-emptive) самооборона, когда военная сила применяется в ответ на неминуемую угрозу, и превентивная (preventive) самооборону применение силы с целью устранения потенциальной, находящейся на стадии формирования угрозу (этим тот же Израиль объясняет свои действия против любых попыток арабских стран получить ядерное оружие). Для более обстоятельного знакомства с этими подходами рекомендую написанную еще в 2006 году статью E. Т. Загайнова, нынешнего директора Правового Департамента МИД, или более свежую статью М. Ваксмана Regulating Resort to Force: Form and Substance of the UN Charter Regime. При этом значительная часть представителей доктрины считает, что в отсутствие четких контуров права на самооборону правомерность действий государства необходимо оценивать с учетом специфики конкретной ситуации в каждом отдельном случае. Именно на свое право на превентивную самооборону ссылались США и их союзники при своем вторжении в Ирак в 2003 году, заявляя, что Ирак представляет очевидную угрозу его соседям, США и всему миру благодаря наличию оружия массового поражения (знаменитая пробирка в руках тогдашнего госсекретаря США К. Пауэлла, которой он тряс в ходе выступления в ГА ООН), которое в итоге так и не нашли.
Из выступления В. Путина утром 24 февраля, где он упоминал в том числе и нормы международного права, можно выделить сразу несколько правовых аргументов, использованных для обоснования действий России.
Во-первых, эрозия статьи 2(4) Устава ООН, о которой, как было показано выше, много говорится в западной литературе (приводятся наиболее знакомые нам примеры Югославии, Ирака, Ливии и Сирии).
Во-вторых, расширение НАТО на Украину позиционируется как реальная угроза, вопросы жизни и смерти государства, самого его существования (недопущение внезапного нападения на Россию и повторения катастрофы лета 1941 года). Это аргумент о превентивной самообороне. Здесь можно от себя добавить, что если найдут подтверждение промелькнувшие сообщения о том, что Россия лишь на несколько часов опередила нападение Украины на ДНР и ЛНР, то можно говорить об упреждающей самообороне на основе договоров России с ДНР и ЛНР (коллективная самооборона).
В-третьих, слова о геноциде русского населения в Донбассе можно также охарактеризовать как гуманитарное обоснование для начала военного вмешательства.
Именно эти аргументы (а не преданные идеалы ООН) сейчас активно обсуждаются на ведущих западных правовых порталах, причем мнения в их отношении расходятся от категорического неприятия этих аргументов с ходу до признания их вероятной уместности в данной ситуации и последующем переводе дискуссии в рассуждения о необходимости и пропорциональности военного вмешательства (см. здесь). Появились уже и вполне трезвые оценки происходящего, где указывается, что нельзя требовать от других соблюдения норм международного права тем, кто так долго и упорно их нарушал (см. здесь).
2. Правомерность толкования Устава
Устав ООН в статье 108 содержит сложную процедуру формального изменения Устава такие изменения должны быть приняты двумя третями голосов членов Генеральной Ассамблеи и ратифицированы в соответствии с их конституционной процедурой двумя третями членов ООН, включая всех постоянных членов Совета Безопасности. Таким способом Устав ООН изменялся всего три раза (в 1963, 1965 и 1971 гг.), и во всех случаях это было связано с простым расширением состава органов ООН.
Сложность процедуры изменения Устава предопределила альтернативный путь его изменения последующей практикой государств. Приведем ряд весьма показательных и известных каждому юристу-международнику примеров. В статье 23 Устава ООН приведен список постоянных членов Совета Безопасности, среди которых по-прежнему числится СССР, хотя с 1991 года его место занимает Российская Федерация. Статья 27 Устава ООН говорит о принятии решений Советом Безопасности при совпадающих голосах всех пяти постоянных членов, хотя с 1950 года решения принимаются даже в случае, если постоянный член Совета воздержался от голосования или вообще не принимал участия в заседании. Эти примеры наиболее известны, а всего, по подсчетам исследователей, Устав ООН за 75 лет менялся чаще, чем Конституция США за 200 лет. В подавляющем большинстве случаев эти изменения менее заметны, чем изменения, вносимые в виде официальных поправок в порядке, предусмотренном Уставом ООН, но от этого их последствия не стали менее значимыми. Правомерность практики государств в случае голосования постоянных членов СБ ООН была даже подтверждена Международным судом ООН в консультативном заключении по делу Namibia. Из представителей отечественной доктрины, допускающих изменение норм международного договора последующей практикой государств, могу порекомендовать статью Г.И. Тункина Is General International Law Customary Law Only?, а из зарубежных авторов недавнюю статью Rebecca Crootof Change Without Consent: How Customary International Law Modifies Treaties, опубликованную в Yale Journal of International law.
В отношении замены в СБ ООН Тайваня на Китай и СССР на Россию, строго говоря, это разные вещи. В случае с Тайванем речь шла о том, кто будет представлять Китай в ООН, т. е. о признании ООН кто именно является уполномоченным правительством Китая правительство на Тайване, или правительство в Пекине (см. всю историю этого вопроса здесь). В случае с распадом СССР США хотели всемерно избежать кошмарного для них сценария карусели, т. е. поочередного перехода места СССР в СБ между республиками бывшего СССР как его правопреемниками, и приложили все усилия для замены СССР на Россию. Судя по рассказам очевидцев это было сделано путем замены по указанию представителя США, который был в тогда председателем СБ, таблички перед нашим тогдашним представителем в СБ ООН Юлием Воронцовым с USSR на Russian Federation. В ответ на пару недоуменных взглядов председатель предложил тут же перейти к повестке дня и больше этот вопрос никто никогда не поднимал. Сейчас считается, что этот вопрос был решен как раз устоявшейся практикой государств-членов ООН.
И несколько слов о возможности исключить Россию из СБ ООН на основании резолюции Генеральной Ассамблеи. Такого механизма нет, и его никто не даст разработать или создать просто потому, что тогда следующим на вынос из СБ будут именно США, на которые у всей Генеральной Ассамблеи есть зуб за многолетнюю и практически в одиночку поддержку Израиля. Именно поэтому призыв лишить Россию места в СБ был категорически дезавуирован не только Россией устами С. Лаврова, но и практически одновременно и представителями США. Давать такой подарок Генеральной Ассамблее, где большинство уже давно принадлежит развивающимся странам, никто не намерен. Поэтом американские юристы помогать Генеральной Ассамблее в этом точно не будут.
3. 20-летний паралич деятельности СБ ООН
Комментируя это утверждение, стоит напомнить, что Рузвельт, Черчилль и Сталин, обсуждая контуры ООН, вовсе не стремились продвигать идеи демократии и всеобщего равенства во всем мире. Идея была в создании группы международных шерифов в лице этой тройки (потом туда позвали Францию и Китай), которая бы совместно обеспечивала мир и безопасность на планете. Архивные документы показывают, что на полном серьезе обсуждалась идея о совместном патрулировании по всему миру, а также идея о создании сети совместных военных баз. Разногласия возникли лишь по поводу правовых вопросов оформления таких баз. США предлагали брать землю для них в аренду, в то время как СССР настаивал, что земли надо просто изымать. Но эта конструкция основывалась на том, что решения по вопросам мира и безопасности шерифы будут принимать единогласно. При всей внешней привлекательности такого решения эта конструкция практически сразу же показала свою нежизнеспособность после победы над общим врагом слишком разные оказались послевоенные интересы, начиналась холодная война и в ход пошло сразу же право вето.
Интересна статистика использования постоянными членами СБ ООН своего права вето. Из 293 случаев применения вето за всю историю ООН первое место принадлежит СССР/ России 143 (из них 107 на долю СССР). Но гораздо более говорящей оказывается разбивка по периодам: 1946-1955 80 раз, 1955-1965 26 раз, 1966-1975 7, 1996-2003 (годы максимальной слабости современной России) ни разу. Начиная с 2011 года Россия 19 раз использовала право вето, из них 13 в случае резолюций по Сирии. А вот Китай, который всегда старался быть над схваткой, понял в итоге, что это не получится. С 2011 года он 9 раз использовал вето, из них 8 тоже по Сирии и 1 раз по Венесуэле.
О чем это говорит? Государства жестко отстаивают свои национальные интересы, и это нормально. Парализует ли право вето работу СБ ООН? Если принимать во внимание, что начиная с 1946 года СБ ООН уже принял более чем 2600 резолюций самого разного характера, причем большинство из них (более 70%) уже после 1991 года, то ответ будет отрицательный. До публики доходят лишь случаи принципиального противостояния постоянных членов СБ ООН, а не случаи их совместной работы. И уж тем более некорректно винить только Россию в якобы имеющемся 20-летнем параличе СБ ООН, которого, как мы видим, по факту просто нет.
На этом фоне вопрос о законодательных полномочиях СБ ООН и его якобы лидирующей роли как мирового законодателя кажется дискуссионным, но не таким актуальным прямо сейчас. Об этом можно порассуждать в другой раз, а пока можно лишь просто сказать, что резолюции СБ ООН не содержат норм общего характера и рассчитанных на неоднократное применение.
В заключение я бы хотел сказать несколько слов о том, что сложившаяся ситуация всех нас ставит перед очень непростым выбором, и каждый его будет делать самостоятельно. Градус эмоций достиг уже запредельного уровня (можно упомянуть запрет российским паралимпийцам выступать на Паралимпийских играх и российским кошкам участвовать в зарубежных выставках). В этой ситуации от юристов, тем более от юристов-международников, требуется предельная аккуратность и максимальная фактическая и доктринальная обоснованность, особенно при публичном изложении своего мнения. В сегодняшней ситуации допущенное вольное или невольное искажение или умалчивание фактов моментально превращает профессиональные оценки в публицистику на баррикадах, где по большому счету можно все.
P.S. Те, кто меня регулярно читает, уже знают, что я не разрешаю публиковать комментарии к моим постам, так как дискуссии имеют свойство быстро скатываться не на тот уровень и уходить неизвестно куда. Если у кого возникнут вопросы, то их можно задать в личку. Те, кто хочет высказать свою точку зрения или возразить, буду ждать ответный пост.
