Вопросы управления крупной европейской группой Fortenova в середине 2022 осложнились стремительно ворвавшимися санкциями против её крупнейшего российского бенефициара. Судам Нидерландов, по месту нахождения траста, в который были вложены акции группы, пришлось искать хрупкий баланс между уважением прав бенефициара на участие в управлении, правом управляемой компании продолжить нормальную хозяйственную деятельность в условиях санкций такому бенефициару и злоупотреблением правом со стороны управляющего трастом. Суд первой инстанции поддержал российского истца по основаниям нарушения его корпоративных прав и предотвратил захват власти со стороны другого крупного акционера. 29 декабря 2022 апелляционный суд Амстердама отменил это решение, поставив во главу угла интересы других акционеров и самой группы на продолжение нормального функционирования.
Введение
Финансово-экономические санкции серьёзно влияют на осуществление корпоративных прав в дочерних и зависимых лицах. Особенно, когда речь идёт о других странах. При этом вопросы корпоративного управления в коммерческом юридическом лице, которое находится под санкциями, не так часто встают перед судами. Обычно бизнес подстраивается дабы не мешать процессам, подсанкционные лица снижают свою долю или выходят. Но есть и обратные ситуации, примеры которых мы можем найти и до 2022 года. Так, в хрестоматийном американском деле одного российского олигарха и его американского двоюродного брата, которые не захотели менять корпоративную структуру свыше 10 их совместных компаний после попадания россиянина под санкции США 6 апреля 2018, а пошли пробовать на прочность разрешительную функцию Минфина США, их ожидаемо ждал провал[1]. В другом деле 18 ноября 2019 апелляционный суд Каймановых островов оставил в силе решение судьи Сигала: отказать нидерландской управляющей компании Palladyne International Assets Management B. V. в иске к трем своим ливийским клиентам о признании прекращения договора управления незаконным в связи с нарушением режима санкций ООН и ЕС в отношении Ливии. Отстранённый от управления Palladyne пытался признать результаты голосования нарушающими режимы санкций ООН, ЕС, Великобритании и Каймановых островов (!) против Ливии, однако не убедил в этом суды[2]. Рассмотренное ниже дело касалось базового права акционера на участие в управлении юридического лица и голосовании на общем собрании.
Фактические обстоятельства дела
В 2017 у хорватской группы Agrokor возникли финансовые проблемы. Впоследствии кредиторами был утверждён план оздоровления. Владение в группе было реструктурировано, а в результате ребрендинга с середины 2018 название изменено на Fortenova Grupa. Штаб-квартира находится в Загребе, Хорватия. На середину 2022 Fortenova одна из крупнейших компаний юго-восточной Европы, занимающаяся сельским хозяйством, производством продуктов питания и розничной торговлей. Годовой оборот группы составляет 5 млрд евро, а количество сотрудников 47,000.
Условием реструктуризации было создание трастовой холдинговой структуры в Нидерландах FORTENOVA GROUP STAK STICHTING (далее Траст или Стихтинг). Траст владеет акциями компании Fortenova Group TopCo B.V. (далее TopCo), которая в свою очередь владеет акциями Fortenova Grupa.
В задачи Стихтинга, среди прочего, входит: владение акциями TopCo и реализация корпоративных прав в ней, выпуск депозитарных расписок, обеспеченных акциями TopCo, осуществление права голоса и выплата дивидендов держателям депозитарных расписок. Индивидуальным исполнительным органом Траста является компания TMF Netherlands BV.
После реструктуризации Стихтинг выпустил депозитарные расписки, обеспеченные вложенными в него акциями TopCo.
С 5 апреля 2022 к московскому ООО СБК АРТ (далее СБК) от Сбербанка перешли 41,82% депозитарных расписок, выпущенных Стихтингом в акционерном капитале TopCo. С 27,52% другим крупнейшим владельцем депозитарных расписок является Open Pass из хорватской группы Energia Naturalis. Ещё 7,27% депозитарных расписок владеет VTB Bank (Europe) SE. Остальные принадлежат, в основном, европейским миноритарным игрокам.
21 июля 2022 под блокирующие санкции ЕС попал Сбербанк[3]. 9 августа Стихтинг пригласил держателей депозитарных расписок на общее собрание, назначенное на 18 августа. В уведомлении было особо выделено: держатели депозитарных расписок, на которые распространяются санкции США, Великобритании и ЕС, лишены возможности осуществлять свои корпоративные права, включая право голоса на собрании, а если они всё-таки придут и проголосуют, их голоса не будут учитываться.
Open Pass предложил внести в повестку дня вопросы изменения устава Траста и условий договора доверительного управления, чтобы из-за подсанкционных лиц избежать тупиковой ситуации и не быть лишёнными возможности принимать корпоративные решения.
На общем собрании 18 августа не удалось собрать кворум, а на последующие представители СБК были не допущены, их уведомили, что их голоса не будут учитываться, им заблокировали доступ во внутреннюю электронную систему подсчёта голосов. Всё это выступило основанием для обращения в суд.
Доводы ООО СБК АРТ в первой инстанции
В качестве основного искового требования истец просил суд обязать Стихтинг допускать СБК на любое собрание держателей депозитарных расписок в период по 31 декабря 2022, уважать его права, вытекающие из обладания депозитарными расписками, и засчитать их как поданные при голосовании по предложениям Open Pass, а также учитывать их по иным вопросам повестки дня, которые влияют на текущее корпоративное управление.
Альтернативно истец просил запретить Трасту вносить изменения в условия доверительного управления и/или устав в период до 31 декабря 2022 включительно и/или созывать с этой целью какое-либо собрание держателей депозитарных расписок.
Третьим исковым требованием было запретить Стихтингу вносить изменения в условия доверительного управления и/или устав и/или созывать собрание держателей депозитарных расписок до тех пор, пока компетентный орган Нидерландов не даст специальное разрешение в рамках статьи 4 Регламента ЕС 269/2014 на использование голосующих прав, вытекающих из его депозитарных расписок.
Четвёртое требование взыскать штраф в размере 5,000,000 евро на случай неисполнения ответчиком судебного предписания, плюс установленные законом проценты,
Выводы первой инстанции
В решении от 6 сентября 2022 судья первой инстанции Мессер удовлетворил иск СБК: Траст в период по 31 декабря 2022 включительно должен пускать СБК на собрание держателей депозитарных расписок и позволить СБК реализовать свое право голоса по вопросам повестки дня[4].
Основания были следующими. Голосование по вопросам изменений в корпоративном управлении не подрывает цели санкций в отношении России из-за ситуации в Украине. То есть голосование против предложенных поправок не приведет к тому, что в его результате средства или экономические ресурсы перетекут в Россию. Под видом соблюдения законодательства ЕС о санкциях против России имеется злоупотребление правом со стороны Траста в ущерб интересам СБК. Баланс интересов держателей депозитарных расписок признан нарушенным, поскольку СБК не разрешено использовать свое право голоса на общем собрании.
Движение дела после решения первой инстанции
Не согласившись с решением, опубликованным 20 сентября, ответчик уже 26 сентября оспорил его в апелляционный суд Амстердама. Апеллянт в поддержку своего требования отменить решение первой инстанции выдвинул 6 доводов, в основном ссылаясь на невозможность продолжения нормальной хозяйственной деятельности и принятия корпоративных решений из-за подконтрольности СБК находящемуся под санкциями ЕС Сбербанку. Другим из важнейших доводов выступили соображения комплаенса: из-за подсанкционного акционера свои программные продукты и решения группе прекратила предоставлять немецкая компания SAP, а другие контрагенты отказываются продолжать правоотношения. На стороне апеллянта в качестве третьего лица опять выступил Open Pass.
СБК просил оставить решение первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.
По рынку поползи слухи о поиске покупателя на долю 41,82% и нахождении покупателя некого бизнесмена из ОАЭ.
16 декабря 2022 вместе с 9-м пакетом санкций ЕС в списке заблокированных лиц оказался уже сам СБК[5]. В таких условиях апелляционный суд выслушал доводы сторон и удалился на вынесение решения.
Толкование применимого законодательства ЕС о санкциях против России из-за ситуации в Украине
Апелляционный суд Амстердама решил пристальней присмотреться к общеевропейскому регулированию ограничительных мер в отношении России и российских субъектов делового оборота, которое в силу статьи 288 ДФЕС является обязательным на всём Едином рынке ЕС, т.е. для всех его субъектов делового оборота. Таковым является Регламент ЕС № 269/2014. Он, в частности, в статье 1 гласит:
(&hellip,)
(f) замораживание активов означает предотвращение любого движения, передачи, изменения, использования, размещения или обращения с активом любым способом, что приведёт к изменению его размера, стоимости, местонахождения, владельца, титула владения, отличительных признаков, назначения или другие изменения, позволяющие использовать такие активы, включая управление инвестиционным портфелем,
g) активы означают финансовые активы и выгоды любого рода, включая, но не ограничиваясь:
(&hellip,)
(iii) ценные бумаги и долговые инструменты, обращающиеся как публично, так и в частном порядке, включая акции, сертификаты ценных бумаг, облигации, векселя, гарантийные письма, долговые обязательства и производные инструменты,
Статья 2 этого регламента предусматривает:
1. Все средства и экономические ресурсы, принадлежащие, находящиеся во владении или под контролем любого физического лица, указанного в Приложении I, или любого физического или юридического лица, организации или органа, связанного с ними, должны быть заморожены.
2. Никакие средства или экономические ресурсы не должны предоставляться, прямо или косвенно, физическим или юридическим лицам, организациям или органам власти, связанным с ними, как указано в Приложении I.
В соответствии с разъяснением Европейской комиссии, изложенном в ответе на вопрос № 15 о применении Регламента Совета № 833/2014 и Регламента Совета № 269/2014 часто задаваемых вопросов: В любом случае, поскольку они могут быть использованы для получения экономических ресурсов, активов, товаров или услуг, право голоса как таковое можно считать нематериальным экономическим ресурсом. Это означает, что его следует заморозить, т. е. предотвратить их использование для получения активов, товаров или услуг каким-либо образом. Поэтому ни при каких обстоятельствах и ни для каких целей акционеры, зарегистрированные на бирже, не могут прямо или косвенно осуществлять свое право голоса в компании или трасте. Право голоса должно быть полностью заморожено[6].
В дополнение и развитие позиции Еврокомиссии в обновлении Часто задаваемых вопросов относительно территориальной целостности Украины Нидерландов от 17 августа 2022 к Руководству по регулированию финансовых санкций в ответ на вопрос J сказано: (&hellip,) Кроме того, должны быть заморожены миноритарные доли акционеров, находящихся под санкциями, чтобы, например, им нельзя было выплачивать дивиденды, а также чтобы они не имели права голоса в отношении голландской компании[7].
Причины и основания отмены решения первой инстанции в апелляции
Апелляционный суд счёл разъяснения Еврокомиссии и собственных властей авторитетными источниками в отношении режима ограничительных мер, а вышеуказанное законодательство о санкциях исключающим допуск СБК на собрание держателей депозитарных расписок и осуществление прав голоса по ним. Поскольку к моменту заседания и вынесения решения СБК сам попал под санкции, у апелляции не осталось оснований принять иное решение, нежели отменить судебный акт нижестоящей инстанции отказ Траста допустить СБК на собрания держателей депозитарных расписок и разрешить СБК осуществлять право голоса признаны входящими в его обязанности соблюдать режим санкций ЕС[8]. Действуя таким образом, Стихтинг не нарушает принципы разумности и справедливости, а также свои фидуциарные обязанности, которые он должен соблюдать по отношению к держателям депозитарных расписок.
А поскольку после победы в первой инстанции СБК так и не обратился за специальным разрешением в порядке статьи 4 Регламента 269, это только укрепило тройку в апелляции в своей правоте.
Суд счёл предложения Open Pass направленными на:
- восстановление доверия рынка к Fortenova и борьбе с представлениями о том, что группа контролируется подсанкционными лицами, и
- обеспечение непрерывного финансового и операционного функционирования группы.
Кроме того, в связи с предполагаемым изменением Open Pass не будет иметь контрольного пакета акций на собрании держателей депозитарных расписок. В ситуации, когда не менее 35% принадлежат подсанкционным лицам держателям сертификатов, к которым применяются правила санкций, Open Pass будет иметь важный, но не решающий голос. Поэтому о захвате власти или перевороте со стороны Open Pass не может быть и речи.
Некоторые выводы для практики из этого дела
- Даже в судах одной страны пока нет единообразного подхода к ситуациям, похожим на сложившуюся у Fortenova.
- Продолжение нормальной хозяйственной деятельности подконтрольной группы преобладает над реализацией корпоративных прав подсанкционного российского акционера.
- Единоличный исполнительный орган может не учитывать голоса подсанкционного акционера и не допускать его на общие собрания и такие действия будут поддержаны судами как разумные, справедливые и осуществлённые в интересах управляемого лица и других акционеров.
- Вправе ли подсанкционный акционер голосовать на общих собраниях или нет зависит от его статуса: если под санкциями головная компания группы, а само лицо ещё нет, оно может получить специальное разрешение у соответствующего компетентного органа власти страны-члена ЕС, а если сам титульный владелец попал под санкции то из оставшихся у него вариантов только продать свою долю третьему лицу.
- Корпоративно-правовой статус попавшего под санкции лица, его права и обязанности суды устанавливают исходя из буквального прочтения Регламентов ЕС № 269 и № 833 о санкциях против России.
- Разъяснения Еврокомиссии не обладают характером нормативности. Это же сама Еврокмиссия подтверждает в вышеуказанных FAQ: данный документ не является нормативным правовым актом. Это рабочий документ, составленный службами Комиссии, чтобы помочь и дать рекомендации национальным властям (&hellip,). Ожидается, что национальные органы (&hellip,) примут во внимание эти разъяснения, исходя из его текста, контекста и цели принятия этих двух Регламентов, чтобы добиться единообразного применения санкций на всей территории ЕС. Однако суды выносят решения на основании таких разъяснений.
- После победы в первой инстанции успешный российский истец сам может попасть под санкции ЕС. Ввиду непрозрачного механизма предложения ввести санкции против определённых лиц не всегда понятно, какая из стран-членов ЕС предложила внести это лицо в список.
[1] US VC Partners v. U.S. Dept of Treasury. 19 Civ. 6139 (GBD) (S.D.N.Y. Sep. 17, 2020).
[2] Подробнее см. Гландин С. Влияние санкций на инвестфонды: судебные процессы на Каймановых островах // Legal Insight. 2020. №1. С. 12-15.
[3] См номер 108 в Приложении № 1 к Council Implementing Regulation (EU) 2022/1270 of 21 July 2022 implementing Regulation (EU) No 269/2014 concerning restrictive measures in respect of actions undermining or threatening the territorial integrity, sovereignty and independence of Ukraine. OJ L 193, 21.7.2022, p. 133-195.
[4] Окружной суд Амстердама, дело C/13/721936 / KG ZA 22-747 EAM/JT, решение от 6 сентября 2022.
[5] См номер 174 в Приложении I к Council Implementing Regulation (EU) 2022/2476 of 16 December 2022 implementing Regulation (EU) No 269/2014 concerning restrictive measures in respect of actions undermining or threatening the territorial integrity, sovereignty and independence of Ukraine. OJ L 322 I, 16.12.2022, p. 465.
[6] European Commission. Asset freeze and prohibition to make funds and economic resources available. Re Council Regulation EU 269/2014, FAQ as of 11 November 2022 URL: https://finance.ec.europa.eu/system/files/2022-11/faqs-sanctions-russia-assets-freezes_en_0.pdf
[7] Nederlandse Ministerie van Financin. Leidraad Financile Sanctieregelgeving. Addendum I: Veelgestelde vragen i.v.m. territoriale integriteit Oekrane. Vraag J. URL: https://www.rijksoverheid.nl/binaries/rijksoverheid/documenten/rapporten/2020/08/12/leidraad-financiele-sanctieregelgeving/Leidraad+Financi%C3%ABle+Sanctieregelgeving.pdf
[8] Апелляционный суд Амстердама, дело 200.316.908/01, решение от 29 декабря 2022.
