Продолжение, начало в первой части – Газ за рубли. Схема Путина.
В предыдущей части постарался показать, что предлагаемые изменения порядка оплаты за газ по контрактам ПАО Газпром подпадают в параметр изменение несущественных условий контракта. Обратимся к пониманию существенности (essential) и несущественности (non-essential) к американским источникам (то, что быстро нашлось). Материал Modification of Common Law Contract Interpretation in Breach of Contract Actions by Contractual Default Provisions 2019 год.
A material breach is breach of contract that is significant enough to permit the aggrieved party to elect to treat the breach as total (rather than partial), thus excusing that party from further performance and affording it the right to sue for damages.[7 Restatement (Second) of Contracts 1 (1981)] A material breach is one that goes to the heart of the contract, and whether a breach is material is generally a question of fact to be decided by the trier of fact.[8 Steve Silveus Ins., Inc. v. Goshert, 873 N.E.2d 165, 175 (Ind. Ct. App. 2007).]
In determining whether a breach is material, courts will look to the terms of the contract first. If the contract itself provides the standard defining a material breach, then that contractual term will bind the parties.[9 State v. Intl Bus. Machines Corp., 51 N.E.3d 150 (Ind. 2016), subsequent determination, 2016 WL 3600224 (Ind. 2016)] However, if the contract does not define material breach, courts will follow the common law standard for materiality, which looks at the following factors:
(a) the extent to which the injured party is deprived of a benefit that he reasonably expected,
(b) the extent to which the injured party can be adequately compensated for the benefit of which he is deprived,
(c) the extent to which the breaching party will suffer forfeiture,[10 A forfeiture is the divestiture of property without compensation. Blacks Law Dictionary (10th ed. 2014), forfeiture. Forfeiture clauses provide that under certain circumstances, one party must forfeit something to the other. Blacks Law Dictionary (10th ed. 2014), forfeiture clause. At times, the party who fails to perform or tender has relied substantially on the expectation of the exchange, as through preparation or performance. The forfeiture factor looks at the extent to which the party failing to perform or to make an offer to perform will suffer forfeiture if the failure is treated as material. Restatement (Second) of Contracts 241 Cmt. d (1981)]
(d) the likelihood that the breaching party will cure his breach, taking account of all the circumstances including any reasonable assurances,
(e) the extent to which the behavior of the breaching party comports with standards of good faith and fair dealing.[11 241, for e.g., see Ream v. Yankee Park Homeowners Assn, Inc., 915 N.E.2d 536 (Ind. Ct. App. 2009)]
Машинный перевод:
Существенное нарушение это нарушение договора, которое является достаточно значительным, чтобы позволить потерпевшей стороне принять решение рассматривать нарушение как полное (а не частичное), тем самым освобождая эту сторону от дальнейшего исполнения и предоставляя ей право предъявить иск о возмещении ущерба, повреждения. [7] Существенное нарушение это то, что затрагивает суть договора, и вопрос о том, является ли нарушение существенным, обычно решается лицом, рассматривающим факты. [8]
При определении того, является ли нарушение существенным, суды в первую очередь обращают внимание на условия контракта. Если в самом договоре содержится стандарт, определяющий существенное нарушение, то это договорное условие будет обязательным для сторон. [9] Однако, если в договоре не содержится определения существенного нарушения, суды будут следовать стандарту общего права в отношении существенности, который учитывает следующие факторы:
(a) степень, в которой потерпевшая сторона лишена выгоды, на которую она разумно рассчитывала,
(b) степень, в которой пострадавшая сторона может получить адекватную компенсацию в пользу того, чего он лишен,
(c) степень, в которой нарушившая сторона понесет конфискацию, [10]
(d) вероятность того, что нарушившая сторона устранит свое нарушение с учетом всех обстоятельств, включая любые разумные гарантии,
(e) степень, в которой поведение нарушившей стороны соответствует стандартам добросовестности и добросовестности. [11]
Из представленного текста видно, что в принципе, степень существенности определяется судом. Но тут обопремся на то, что для ПАО Газпром данный Указ является внешним, не зависящим от него обстоятельством.
На сегодня, 2 апреля 2022 года, только британская компания SHELL заявила, что имеет сложности в соблюдением данных условий, так Газпромбанк находится в санкционных списках правительства Великобритании. Но тут следует обратить внимание на существование п. 8 Указа, который позволяет исполнять обязательства по оплате другим лицом, вполне возможно не находящимся под юрисдикцией Великобритании. Но Указ дает время на согласование и позволяет творческому подходу юристам ПАО Газпром подготовится к судебному процессу от SHELL.
С другой стороны по контракту с SHELL ПАО Газпром обязан поставить 2022 году объемы порядка 100 млн.м3. То есть, если будет решение суда не в пользу ПАО Газпром, то по сегодняшним спотовым ценам это порядка 1,5 млрд.долл., которые вполне могут быть получены за продажу этого же газа (того что не будет поставлен в Лондон).
Уважаемой аудитории этого ресурса очень хорошо известно, что пути Фемиды, особенно под обаянием политики, непредсказуемы и таинственны. Но радует то, что юристы Газпрома точно получат премию.
Теперь оценим ситуацию с точки зрения права.
Как всем известно, договора заключаются в какой-то юрисдикции, чтобы можно было урегулировать его в одном суде. При этом и все позиции договора также подпадают в одну юрисдикцию. Это и относится к валюте платежа. Тут, без сомнения, все понимают, что если, по существующим контрактам судом будет произведен запрос в банк, то это будет банк плательщика об исполнении поручения на оплату. Банк покупателя выдаст документ, в котором будет указано, что исполнение контракта проведено добросовестно. А задача ПАО Газпром получить деньги и выполнить свою основную задачу на получение прибыли.
В нормальных условиях функционирования это самая обычная схема. Но в настоящее время ситуация определяется особыми условиями санкциями и заморозкой денег ЦБ России. Попался сюжет по телеканалу Россия 1, где один из экономических аналитиков рассказал о том, что была история с заморозкой западом денег Лукойла (но я не смог найти информацию об этом).
Вернемся к предмету публикации и рассмотрим по предложенной в части первой схеме (она в конце публикации продублирована) выделенный штриховой линией, находится в сфере действия Газпромбанка и в пункте 7 Указа сказано:
7. Обязательство по оплате иностранным покупателем поставки природного газа в соответствии сподпунктом а пункта 1 настоящего Указа считается исполненным с момента зачисления средств, полученных от продажи иностранной валюты, осуществленной в порядке, предусмотренном пунктом 6 или подпунктом а пункта 10 настоящего Указа, на открытый российским поставщиком в уполномоченном банке рублевый счет.
То есть исполнение обязательства по оплате наступает после проведения всех необходимых действий Газпромбанка, который находится в юрисдикции России. А значит, в случае судебного разбирательства, любой суд, в котором происходит разбирательство, обязан опираться на документы, созданные в Российской юрисдикции. То есть, по сути, исследуемым Указом пункт о валюте оплаты из договора выведен из юрисдикции, которая предусмотрена контрактом. Происходит своеобразный разрыв непрерывности юрисдикции поля, в котором заключен контракт. В принципе, эта практика в международном праве сейчас используется повсеместно.
Да и в обычной практике судебного процесса это достаточно частое явление. Как пример, расскажу о ситуациях, которые мне приходится решать, как судебному эксперту. Достаточно часто стороны в процессе пытаются заключение эксперта проанализировать, с точки зрения соответствия норм права. То есть подвергнуть полноту и непрерывность исследования в различных его частях. Это, в принципе, естественный процесс, который реализуют представители сторон, и его целью является представить заключение эксперта не допустимым доказательством. Что отличает действия юриста в процессе это то, что он не имеет законодательной инициативы. А в случае действий Президента РФ эта инициатива была им использована. Поэтому и назван этот материал Бритвой Путина так как Владимир Владимирович очень эффективно использует этот механизм.
Попробую объяснить это на визуальной модели. Давайте представим первые две абстракции юрисдикцию контракта и юрисдикцию РФ в виде плоскостей, рисунок 2.1.
Рис. 2.1. Абстрактное представление юрисдикций контракта ПАО Газпром и Российской Федерации.
Само собой каждая юрисдикция формировалась различное время в различных условиях, поэтому в визуализации представим каждую из них криволинейными поверхностями, рисунок 2.2. Для наглядности восприятия положение юрисдикций изобразим в двух ракурсах.
Рис. 2.2. Абстрактное представление юрисдикций контракта ПАО Газпром и Российской Федерации с учетом несовпадения подходов при формировании норм права.
Достаточно естественно, что если субъект обладает законодательной инициативой, то это выражается в предлагаемой модели возможностью преобразование положения поверхностей путем параллельного переноса, поворота, растяжения, сжатия и т.п. преобразований. Покажем на рисунке 2.3 один из вариантов преобразования пространства юрисдикции.
Рис. 2.3. Получение нового объекта пересечение пространств в модели абстрактного представления юрисдикций контракта ПАО Газпром и Российской Федерации с учетом начала действия Указа Президента РФ.
Как видно из рисунка 2.3, в результате целенаправленных преобразований появился новый объект пересечения пространств. Этот объект пересечения пространств, на первой схеме, сопоставим с объектом, относимым к правовому пространству Газпромбанка.
По методологии научного знания по предложенной модели можно изучать свойства объекта, то есть Указа Президента РФ.
1. Первое очевидное свойство это право первого, кто его создал тому он и принадлежит. Вывод из этого свойства следует такой – так как покупатели по контракту с ПАО Газпром не имеют возможности его сделать ничтожным, потому как не являются субъектами международных отношений, то они обязаны его учитывать в своих действиях.
2. Второе свойство это право сильного, кто если РФ сможет его защитить и обеспечить функционирование, то значит, он будет существовать.
Часть первая – Газ за рубли. Схема Путина.
Часть третья – Газ за рубли. Трансформер Путина (часть 3)
Четвертая часть (итоговая) Газ за рубли. Еврокомиссия приняла свою позицию буквой Zю (Часть 4)
P.S.
14 апреля 2022 в материале EU Warns Putins Rubles-for-Gas Demand Would Breach Sanctions ведущий американский поставщик финансовой информации Bloomberg представил подходы Еврокомиссии о рассматриваемом УКАЗЕ. Ключевые подходы сформированы в следующих высказываниях:
Цитата 1.
Putins decree substantially alters the procedure and creates a new legal situation
Перевод цитаты 1: указ Путина существенно изменяет процедуру (оплаты газа – примечание переводчика) и создает новую правовую ситуацию.
Цитата 2.
The new process would hand over total control to the Russian state through its central bank in terms of when the transaction is completed and at what point the buyer is released from the obligation
Перевод цитаты 2:
Новый механизм (оплаты газа – примечание переводчика) передаст полный контроль российскому государству через его Центральный Банк (ЦБ РФ – примечание переводчика) понимания того юридического факта, когда сделка будет завершена и в какой момент покупатель будет освобожден от обязательств.
Как видно ключевой момент, который заключается в том, что Схема Путина газ за рубли (Rubles-for-Gas) выводит условия контракта по валюте контракта из юрисдикции страны в которой заключен контракт (Запада) полностью совпадает с теми построениями, которые предложены в этой публикации.
Естественно следует понимать, что сторона недружественных стран, анализирует с точки зрения как это требование газ за рубли (Rubles-for-Gas) обернется для их устремлений и перспективы этой модели и ее полезность для России в этой публикации, на их взгляд, не нужны.
P.P.S.
Если кому-нибудь необходимы подобные визуализации цепочек событий обращайтесь в личку. Опыт более 10 лет составления подобных визуализаций для различных бизнес-проектов. Предметные области: организационные схемы, бизнес-процессы, маркетинговые каналы, государственно-частные партнерства, концессионные соглашения, календарные графики, индикаторные метрики.
