В 2010 году я отправилась на двухмесячную научную стажировку в Институт восточноевропейского права Кёльнского университета, чтобы найти исторические корни понятия правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации. Доклад по итогам исследования прозвучал на заседании Учёного совета Российского государственного университета правосудия 1 февраля 2011 года. Я тогда почему-то не стала публиковать тезисы. Потом занималась другими вопросами и совсем про это забыла. Поскольку тема теоретическая и не слишком динамичная, материал должен был не сильно устареть. Вот он.
***
Я начну с обоснования актуальности выбранной темы и аргументации того, почему имеет значение опыт именно ФРГ. Затем расскажу об основных результатах своего исследования.
Актуальность темы
Вопрос о правовых позициях Конституционного Суда Российской Федерации (далее КС РФ) популярен в нашей юридической литературе. Это явление возникло благодаря самому факту появления КС РФ. Напомню, что термин правовая позиция КС РФ использовался в статье 73 Федерального конституционного закона о КС РФ 1994 года. Статья утратила силу на основании поправок 2010 года, что, однако, не сказалось на употреблении этого термина кем бы то ни было, в первую очередь самим КС РФ. Впоследствии тему оживила практика КС РФ и исследования в области права. Не утихает полемика о том, что представляют собой правовые позиции КС РФ, являются ли они самостоятельным источником права или не могут рассматриваться в отрыве от решения КС РФ, должны ли правотворческие и правоприменительные органы следовать правовым позициям, и если да, то каким образом применять их в своей деятельности, и т.д. Встаёт вопрос: всё это многообразие мнений специфично только для России, или это типичная ситуация и для других государств, обладающих судебными правовыми механизмами сопоставления положений законов и конституции?
Почему ФРГ?
Выбор ФРГ для поиска ответа неслучаен. По словам одного из бывших судей германского Федерального конституционного суда (далее ФКС) Дитера Гримма, В <,ФКС>, следуют одна делегация за другой, и есть конституционные суды, как российский, которые подготовили проект закона о конституционном суде в Карлсруэ, или южноафриканский, которые вообще впервые собрались здесь на заседание[1]. Замечание насчёт КС РФ если и содержит преувеличение, то не сильное: при разработке Федерального конституционного закона о КС РФ, осуществлявшейся в самом КС РФ, рабочая группа во многом ориентировалась на германское законодательство о конституционном правосудии. Это подтверждают архивные материалы[2]. Статья 73 Федерального конституционного закона о КС РФ была почти буквальным переводом абзаца 1 16 Закона ФРГ о ФКС 1951 года (см. таблицу 1).
Таблица 1. Сравнение отдельных положений Федерального конституционного закона о КС РФ и Закона ФРГ о ФКС
|
Статья 73 Федерального конституционного закона о КС РФ (утратила силу) |
Абзац 1 16 Закона ФРГ о ФКС |
|
Если палата большинством голосов участвующих в заседании судей считает необходимым принять решение, не соответствующее правовой позиции, выраженной в ранее принятых решениях Конституционного Суда, дело передаётся на рассмотрение в пленарное заседание. |
Если один из сенатов расходится по какому-либо вопросу с правовым воззрением (Rechtsauffassung), содержащимся в решении другого сената, то вопрос разрешает пленум Федерального конституционного суда. |
Итак, исторически термин правовая позиция КС РФ, похоже, представляет собой перевод с немецкого Rechtsauffassung (правовое воззрение). Возможно ли считать правовые воззрения подлинными историческими корнями правовых позиций КС РФ? Исследование показывает, что нет.
Основные результаты исследования
1. В отличие от правовых позиций КС РФ, правовое воззрение не стало юридическим понятием в Германии. Оно не используется ни в литературе по конституционному правосудию, ни в практике ФКС. Но с самого начала работы ФКС в 1951 году в смысле, похожем на тот, что вкладывают российские правоведы в понятие правовая позиция КС РФ, в германском праве зазвучало иное понятие: die tragenden Entscheidungsgrnde des Bundesverfassungsgerichts (ведущие причины решения ФКС)[3].
Интересно, что в Законе ФРГ о ФКС оно отсутствует, а было введено в оборот самим ФКС. Первое решение ФКС вынес 9 сентября 1951 года. А уже в Определении от 23 октября 1951 года[4] он, апеллируя к одному из своих предыдущих решений, записал следующее:
Данное решение (а именно вывод о ничтожности проверявшегося нормативного положения О.К.) вместе с его ведущими причинами является обязательным в силу абзаца 1 31 Закона ФРГ <,о ФКС>,.
Положение, на которое сослался ФКС, гласит:
Решения <,ФКС>, обязательны для конституционных органов Федерации и земель, а также для всех судов и ведомств.
Степень же обязательности решений (а по логике ФКС, и их ведущих причин) нормативно урегулирована для случаев абстрактного и конкретного нормоконтроля, рассмотрения споров, является ли норма международного права составной частью федерального права, а также разногласий, продолжает ли действовать право в качестве федерального: решения имеют силу закона (абзац 2 31 Закона ФРГ о ФКС).
2. В Германии распространена традиция комментирования и критического разбора судебных решений, включая решения ФКС. Высказыванием об обязательности не только резолюции, но и её ведущих причин, ФКС спровоцировал волну откликов, сделанных как в поддержку такой трактовки абзаца 1 31 Закона ФРГ о ФКС, так и критических. С тех пор вопрос о ведущих причинах решения ФКС поднимается в учебниках по конституционному правосудию и других публикациях исключительно в связи с проблемой обязательности решений ФКС в таком ракурсе: Что именно обязательно в решении ФКС?
Ответа, с которым соглашались бы все специалисты, не существует.
В отличие от российских правоведов, немногие германские старались непременно сформулировать дефиницию ведущих причин решения ФКС. Поскольку ФКС последовательно отстаивал свою доктрину обязательности итогового вывода и его ведущих причин, правоведы как бы в ответ провоцировали его вопросом: А что же такое ведущие причины решения? Ответ на него ФКС дал, но не сразу. В Определении от 12 ноября 1997 года[5] он сказал, что это часть обоснования решения, представляющая собой толкование норм Основного закона ФРГ, при исключении которой в конкретном случае с точки зрения правовой логики будет невозможен итоговый вывод ФКС. По сути, ФКС провёл аналогию с судебным прецедентом в странах общего права и наделил ведущие причины решения качеством ratio decidendi (лат. обоснование решения).
Если в России правоведы спорят о том, где располагается правовая позиция КС РФ в мотивировочной или в резолютивной части решения, то в Германии однозначно полагают, что ведущие причины содержатся только в мотивировочной части (раздел Grnde (Причины)) и не тождественны итоговым выводам ФКС.
3. Проанализировав публикации, в которых поднимается тема обязательности решений ФКС, возможно заметить, что превалирует критическое отношение к тому, чтобы считать ведущие причины решения обязательными. Претензии правоведов сводятся к следующему:
1) даже после десятилетий осуществления конституционного судопроизводства всё ещё неясно, как отграничить ведущие причины решения ФКС от неведущих,
2) обращение ФКС к ведущим причинам решения порождает опасность цементирования конституционного права и канонизации ведущих причин,
3) формулируя ведущие причины решения как пространное толкование конституционных норм, ФКС отходит от буквального содержания текста Основного закона ФРГ, расширяет его,
4) признавая ведущие причины решения обязательными и опираясь на них в последующем, ФКС лишается возможности самопроверки на основании компетентных аргументов государственных и судебных органов, участвующих в конституционной жизни,
5) ФКС занимается несвойственной ему деятельностью, подменяя законодателя (Клаус Шляйх и Штефан Кориот)[6].
Те, кто занимает противоположную позицию, соглашаются с некоторыми из приведённых аргументов. На другие аргументы есть контрдоводы.
4. Замечание о трудности отграничения ведущих причин решения от неведущих, или, по терминологии, принятой в странах общего права, от obiter dictum (лат. попутно сказанное), принимается. Практика ФКС на этот счёт разнообразна. Часто он помещает ведущие причины решения в пункт I раздела С мотивировочной части решения, но встречаются случаи, когда ФКС признавал ведущими причинами всю мотивировочную часть.
Предложения, каким образом отделить ведущие причины от неведущих, имеются в правовой литературе. Так, Кристиан Песталоцца уделил внимание тому, что считать попутными (nebenschliche) причинами, неосновными. Следовательно, ведущими будут все иные, расположенные в начале мотивировочной части решения, связанные с итоговым выводом. В числе попутных причин рекомендации законодателю по поводу нового законодательного регулирования, предостережение, оповещающее о возможных ухудшениях в праве, если к рекомендациям ФКС не прислушаться, сведения о ходе процесса в ФКС по этому делу, дабы показать читателю, какой широкий материал был обработан, и т.п.[7]
Эрнст Бенда и Экхарт Кляйн, в свою очередь, предлагают для отграничения ведущих причин решения от неведущих использовать юридическую логику[8].
Почти все сходятся в двух мнениях. Во-первых, ведущей причиной, имеющей силу закона, будет выступать толкование только Основного закона ФРГ, а не обычных законов. Во-вторых, последнее слово в том, что считать ведущими причинами решения, остаётся за самим ФКС. Как установил он сам, ФКС является обязывающей инстанцией в конституционных вопросах и решающим интерпретатором Основного закона (Определение от 16 декабря 1992 года[9]).
5. Тезисы об опасности цементирования конституционного права, канонизации ведущих причин решения и невозможности самопроверки ФКС отвергаются (Эрнст Бенда и Экхарт Кляйн, Герберт Бетге[10]). Принято считать, что обязательность ведущих причин решения ФКС для других государственных органов Германии не означает того, что сам ФКС ими связан навсегда. Они необязательны для ФКС, тот свободен от своей предыдущей практики (Постановление ФКС от 11 августа 1954 года[11]). Как уже говорилось, Закон ФРГ о ФКС предусматривает процедуру передачи дела на рассмотрение пленума тогда, когда сенат видит необходимость отойти от сформулированного правового воззрения другого сената. Случаи использования этой процедуры в практике ФКС были. В других случаях ФКС отходит от ведущих причин своего решения и без специальных процедур.
6. Возражения против того, что ФКС, признавая обязательность ведущих причин решения, вмешивается в прерогативы законодателя, опровергают тем, что, во-первых, интерпретация Основного закона этим органом имеет иную природу: она не аутентична, а авторитетна (Герберт Бетге), во-вторых, обращаясь к материалам разработки Закона ФРГ о ФКС, установлено, что на то была ясная воля законодателя (Эрнст Бенда, Экхарт Кляйн).
***
Таким образом, в Германии есть аналог правовых позиций КС РФ, и это ведущие причины решения ФКС. Хотелось бы обратить внимание на то, что и там, и там существует недосказанность в статусе этих явлений, отсутствует их законодательное признание, и среди правоведов нет консенсуса в вопросе об их обязательности.
[1] См.: Grimm D. Verfassungspatriotismus nach der Wiedervereinigung // Das Recht der Republik / H. Brunkhorst, P. Niesen (Hrsg). 1999. S. 305.
[2] См., например: Протоколы и стенограммы совещания судей КС РФ и других совещаний по проекту Закона о КС РФ // Архив КС РФ. Управление судебных заседаний. 1994. Дело № 1. Т. 3. Л. 220. Подробнее см.: Кряжкова О.Н. К вопросу об истории возникновения понятия правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации // Право и политика. 2003. № 1. С. 30-35.
[3] В России нет отдельных публикаций о том, что понимается под ведущими причинами решения ФКС. Исключение составляет кандидатская диссертация Н.А. Вересовой на тему: Нормотворческая функция Федерального Конституционного Суда Федеративной Республики Германии и Конституционного Суда Российской Федерации: сравнительно-правовой анализ (СПб, 2008), в которой имеется соответствующий сюжет, впрочем, не первостепенный. То же самое можно сказать о Германии. Информацию пришлось собирать по крупицам. Не исключено, что сейчас ситуация изменилась.
[4] BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 23. Oktober 1951 2BvG 1/51 // BVerfGE 1, 14 (36, 37).
[5] BVerfG, Beschlu des Ersten Senats vom 12. November 1997 1 BvR 479/92 und 307/94.
[6] Schlaich, K. u. Korioth, S. Das Bundesverfassungsgericht. Stellung, Verfahren, Entscheidungen. 8. neu bearbeitete Auflage. Mnchen: Verlag C.H. Beck, 2010. S. 298-301.
[7] Pestalozza, C. Verfassungsprozerecht. Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Lnder mit einem Anhang zum internationalen Rechtssutz. 3., vllig neubearbeitete Aufgabe. Mnchen: C.H.Becksche Verlagsbuchhandlung, 1991. S. 288-290.
[8] Benda, E. u. Klein, E. Verfassunsprozerecht. Ein Lehr- und Handbuch, 2., vllig neubearbeitete Auflage. Heidelberg: C.F. Mller Verlag, 2001. S. 546-548.
[9] BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 16. Dezember 1992 1 BvR 167/87.
[10] Maunz, Th., Schmidt-Bleibtreu, B., Klein, F., Bethge, H., Bundesverfassungsgerichtsgezetz. Kommentar. Band 1. Mnchen: Verlag C.H. Beck, 2010. 31, S. 42.
[11] BVerfG, Urteil vom 11. august 1954 2 BvK 2/54.
