Заключительная часть статьи (первая и вторая части опубликованы ранее) завершает аанализ п.9 Обзора по субординации.
Форма финансирования
Подавляющее большинство практики связано с финансированием посредством договоров займа, однако очевидно, что финансирование может предоставляться и в иных формах (в том числе в контексте п.9 Обзора). Так в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 16.02.2021 N Ф05-17746/2020 по делу N А40-286908/2018 суд признал финансирование посредством поставки продукции необходимой для ведения дочерней компанией предпринимательской деятельности сразу после регистрации должника в ситуации отсутствия у нее оборотных средств:
при создании ООО Эйч Ди Лубрикантс оба его участника, очевидно, действовали согласованно, предоставляя вновь созданному юридическому лицу возможность осуществлять предпринимательскую деятельность за счет получения от участников товарного кредита.
В еще одном деле (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.01.2022 N Ф05-28396/2021 по делу N А40-237009/2020) были субординированы требования из инвестиционного договора, отдельно было обращено внимание на нетипично продолжительный срок договора 7 лет, а также на непринятие кредитором мер по распределению на себя итогов инвестиционной деятельности.
При анализе практики встретился также интересный пример, связанный с предоставлением юридическому лицу имущества на основании договора аренды, вместо наделения юридического лица имуществом на вещном праве.
Похожий сюжет разбирает А.И. Шайдуллин в свой диссертации, указывая, что на наш взгляд, существует аргумент в пользу того, чтобы понижать в очередности любые требования контролирующего лица на основании договора аренды (вне зависимости от наличия отсрочек, рассрочек платежей). Он заключается в том, что возможны ситуации, когда все основные производственные активы будут принадлежать контролирующему лицу, которое будет их предоставлять подконтрольному обществу по договору аренды (1).
Итак, в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 09.12.2022 N Ф06-17917/2022 по делу N А65-7996/2021 указывается, что единственный учредитель должника, созданного для деятельности в сфере сельского хозяйства, предоставил производственно-технологический комплекс по договору аренды. При этом за период чуть более одного года осуществления хозяйственной деятельности (в дальнейшем договор аренды был расторгнул) у должника возникла кредиторская задолженность, а также задолженность перед уполномоченным органом. После этого единственным участником стало лицо, которое впоследствии было исключено из ЕГРЮЛ как недействующее юридическое лицо. Суд отметил, что В такой ситуации предоставление аффилированным с должником кредитором финансирования носит капиталозамещающий характер, в связи с чем не может быть противопоставлено требованиям независимых кредиторов.
Таким образом, следует заметить, что практика применения п.9 Обзора не ограничивается конструкцией договора займа, что в целом соответствует генеральной идеологии всех разъяснений.
Критерий заведомости
Очевидно, что участники заведомо знают об отсутствии капитала в том случае, если должник не может начать основную деятельность без дополнительных финансовых вливаний. Например, это может быть случай предоставления денег для покупки оборудования (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 31.10.2022 N Ф03-4972/2022 по делу N А51-13753/2021), приобретения морских судов, их оформление, ремонт, обслуживание (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 19.10.2022 N Ф03-4847/2022 по делу N А51-13573/2020), производство чугуна, стали и ферросплавов (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 03.06.2022 N Ф07-5024/2022 по делу N А66-5241/2021) и т.п.
Довольно часто суды соотносят сферу деятельности должника и полученные средства для определения того, было ли участникам заранее известно, что их компания недокапитализирована. Например, регистрация компании с уставным капиталом 10 000 рублей для целей создания офисного центра рассматривается как ситуация, при которой есть заведомая осведомлённость участников о недостаточности имущества (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.07.2021 N Ф05-14877/2021 по делу N А40-25498/2020, схожее дело Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.04.2021 N Ф05-5954/2021 по делу N А40-15788/2020)
В рамках критерия заведомости, обратив внимание на таблицу, можно заметить, что в довольно большом количестве дел уставный капитал был выше минимального, что не помешало судам субординировать соответствующие требования. Главное, что предоставляемое финансирование в подавляющем числе случаев кратно превышает размер уставного капитала и составляет основную форму финансирования (исключение Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 29.10.2020 N Ф10-5360/2019 по делу N А64-4720/2018)
Поэтому нельзя не обратить внимание на Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.04.2022 N Ф05-6720/2022 по делу N А40-45499/2020. В данном деле уставный капитал должника при учреждении составлял 270 млн руб., но оплачивался не денежными средствами, а исключительно акциями других компаний группы. Поэтому возможность вести предпринимательскую деятельность на начальном этапе существования компании фактически обеспечивалась только денежными средствами, полученными от контролирующего лица. По обстоятельствам дела должнику представили заем на 20 000 000,00 долларов США спустя три месяца после даты регистрации.
При анализе практики встретился интересный пример банкротства компании, входившей в одну группу с должником, чья деятельность сводилась к транзиту средств для другой компании, входящей в группу и осуществлявшей крупный проект. АС МО в таком случае сделал дополнительную ссылку на п.9 Обзора, хотя нижестоящие суды обошлись применением правила, изложенного в п.3 Обзора (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21.11.2022 N Ф05-25062/2022 по делу N А40-200666/2021). Отчасти схожая ситуация была констатирована в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 21.04.2022 N Ф05-4315/2018 по делу N А40-211646/2014, где было указано на то, что контролирующее лицо специально дало указание создать юридическое лицо для приобретения имущества иных субъектов за заемные денежные средства, что подтверждалось многочисленными протоколами допросов.
Таким образом, заведомость невозможности ведения деятельности созданной компанией своей деятельности для участников вытекает из оценки фактических обстоятельств дела, наиболее ярким признаком этого является кратное превышение размера финансирования над суммой внесенных средств в уставный капитала.
Цель предоставления финансирования
Иногда кредитор ссылается на то, что единственная цель предоставления финансирования получения личного дохода в виде процентов. Однако суды обычно не принимают данный довод.
Так в Постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2020 N 07АП-5006/2020(1), 07АП-5006/2020(2) по делу N А27-23470/2019 указано следующее: Довод Девятова Я.Ю. о том, что заем по договору от 01.10.2010 N 27 предоставлен обществу с исключительной целью получения личного дохода в виде процентов опровергается как последующими действиями по внесению изменений в договор займа дополнительным соглашением N 9 от 31.12.2012, которым исключена возможность начисления процентов за пользование суммой займа 13,95% годовых, так и пояснениями Девятова Я.Ю. в рамках настоящего судебного разбирательства о направлении займов на финансирование текущей деятельности общества (аудиозапись судебного заседания 18 марта 2020 года).
Более того, в судебной практике наоборот встречается указание на нерыночность условий предоставления финансирования как один из признаков того, что цель заключения сделки предоставление финансирования (например см. Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2022 N 08АП-2381/2022 по делу N А46-21905/2020)
В то же время нельзя сказать, что в судебной практике не встречаются примеры, когда кредитору не удалось доказать то, что предоставление займа в начальный период осуществления должником предпринимательской деятельности не был связан с перераспределением рисов банкротства юридического лица. Хорошей иллюстрацией этого является Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.10.2020 N Ф08-2921/2020 по делу N А53-13772/2019. Суд подтвердил выводы суда апелляционной инстанции, что характер обязательств должника свидетельствует о том, что им осуществлялась реальная предпринимательская деятельность, а отсутствие возможности производить оплату за поставляемое сырье возникло в апреле 2018 года, т.е. значительно позже привлечения заемных денежных средств от компании.
Схожий подход нашел отражение в Постановлениях Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.06.2022 N Ф07-5557/2022 по делу N А56-51365/2020, от 14.06.2022 N Ф07-5557/2022 по делу N А56-51365/2020, где был отклонён довод о том, что должником и кредитором умышленно выбрана модель создания должника, ненаделение его средствами, необходимыми для осуществления им предпринимательской деятельности и его внешнее финансирование через авансы. Суд указал, что как следует из материалов дела, иными договорами, заключаемыми с подрядными организациями, также было предусмотрено авансирование работ и материалов. При этом такая оплата подрядных работ, как их авансирование, является общепринятой практикой в сфере строительства. Привлечение для выполнения работ организации, входящей в группу компаний, также является обычной практикой в данной отрасли, что может свидетельствовать лишь о том, что непосредственный распорядитель денежных средств может осуществлять контроль за их использованием. Возможно, что не последнюю роль в данном деле сыграл объем авансирования 1 500 000 рублей, что является незначительной суммой в рамках строительной отрасли.
(1) Шайдуллин Айнур Ильшатович дис. СУБОРДИНАЦИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННЫХ ТРЕБОВАНИЙ КОНТРОЛИРУЮЩИХ ДОЛЖНИКА И АФФИЛИРОВАННЫХ С НИМ ЛИЦ В ДЕЛАХ О БАНКРОТСТВЕ ХОЗЯЙСТВЕННЫХ ОБЩЕСТВ, 2022 с. 166
