Номинальная недостаточная капитализация и субординация: как суды понимают п. 9 Обзора ВС: часть 1

Несмотря на появление Обзора ВС о разрешении споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. 29.01.2020), точка в выборе ее мягкой или жесткой модели в России не была поставлена. Напомню, что мягкая модель предполагает понижение в очередности удовлетворения только тех требований, которые были предоставлены участниками в условиях имущественного кризиса юридического лица (например, такое регулирование закреплено в Австрии). Жесткий подход (он принят в Германии) основан на идее, что все требования участников субординируются при банкротстве независимо от момента предоставления финансирования. ВС РФ с одной стороны в п.3 Обзора исходит из мягкой модели, но в то же время в п.9 скорее фиксирует ситуацию, которая вписывается в парадигму жесткой модели. Поэтому я решил изучить более подробно, как суды применяют на практике разъяснения из п.9 Обзора.

О чем говорит п. 9 Обзора

Зарубежным правопорядкам известна проблема недостаточной капитализации участниками собственного бизнеса. С недавних пор данная проблема начала находить отражение и в России. Как отмечает А.И. Шайдуллин (1) выделяется два основных вида недостаточной капитализации: материальная и номинальная. По сути п.9 Обзора представляет собой реакцию ВС РФ на последнюю проблему у юридического лица недостаточно собственных активов для ведения основной деятельности, но оно дофинансировано с помощью заемных средств.

Напомню, что п.9 Обзора закрепляет следующее правило:

Очередность удовлетворения требования контролирующего должника лица о возврате займа, предоставленного в начальный период осуществления должником предпринимательской деятельности, может быть понижена, если не установлено иных целей выбора такой модели финансирования, кроме как перераспределение риска на случай банкротства.

Таким образом, необходимо выявить совокупность следующих условий:

1. Предоставление финансирования контролирующим лицом
2. Предоставление финансирования в начальный период осуществления деятельности должником
3. Цель такого финансирования перераспределение риска на случай банкротства.

Для иллюстрации ВС РФ приводит следующий пример: контролирующее лицо предоставило организации заем, и она приступила к реализации проекта по созданию офисного центра, при этом уже на начальном этапе было заведомо известно (выд. авт.), что организация не имеет возможности вести нормальную предпринимательскую деятельность в данной сфере своим имуществом (в виде минимального размера уставного капитала 10 000 рублей).

Практика ВС РФ

Стоит отметить, что в СКЭС ВС не передавались дела, где был бы применен данный пункт Обзора. Прямая ссылка на него содержится лишь в трех отказных определениях.

Примечательно обратить внимание на то, что в одном из таких отказных дел (Определение Верховного Суда РФ от 18.11.2022 N 308-ЭС21-29797(2) по делу N А32-44211/2020) судами по сути был использован (а скорее вырван из контекста) только один фрагмент п.9 Обзора. Посмотрим, как данный пункт последовательно применялся в разных инстанциях:

Определение арбитражного суда первой инстанции от 16.03.2022

Суду не предоставлено доказательств наличия иных целей выбора такой модели финансирования, кроме как перераспределение риска на случай банкротства (пункт 9 Обзора).

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2022 N 15АП-7042/2022 по делу N А32-44211/2020

Суду не предоставлено доказательств наличия иных целей выбора такой модели финансирования, кроме как перераспределение риска на случай банкротства (пункт 9 Обзора)..

Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.09.2022 N Ф08-7425/2022 по делу N А32-44211/2020

Согласно пункту 9 Обзора очередность удовлетворения требования контролирующего должника лица о возврате займа, предоставленного в начальный период осуществления должником предпринимательской деятельности, может быть понижена, если не установлено иных целей выбора такой модели финансирования, кроме как перераспределение риска на случай банкротства.

Определение Верховного Суда РФ от 18.11.2022 N 308-ЭС21-29797(2) по делу N А32-44211/2020

&hellip,. с учетом разъяснений, изложенных в пунктах 3.4, 9 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020, и исходили из доказанности наличия требований предпринимателя в указанном размере, однако признали, что они возникли в результате предоставления заинтересованным лицом займа должнику на нерыночных условиях и по своей сути представляют собой компенсационное финансирование.

В двух других делах правило п.9 Обзора было действительно применено по назначению, поэтому они попали в поле моего дальнейшего изучения в рамках практики кассаций. Однако обращает на себя внимание, что в Определении Верховного Суда РФ от 24.10.2022 N 303-ЭС22-18959 по делу N А51-17179/2021 суд для обоснования использует сразу п.3 и п.9 Обзора (что, как показало изучение практики, является весьма распространенным явлением).

Таким образом, сепаратно п.9 был указан только в Определении Верховного Суда РФ от 14.01.2021 N 304-ЭС20-21101 по делу N А27-23470/2019, там же бы приведён пассаж, по сути воспроизводящий текст п.9 Обзора.

В связи с этим необходимо понимать, что в некоторых случаях ссылка на данный пункт преследует цель не обосновать субординацию требования, связанного с номинальной недокапитализацией компании со стороны ее контролирующих лиц, а вызвана скорее необходимостью сослаться на то, что подлежащее субординации требование в момент предоставления было направлено на перераспределение риска на случай банкротства. Такой подход приводит к тому, что суды сами начинают указывать на то, что ссылка на п.9 стороной спора не всегда является правильной (2). Такая практика мной при подготовке данной заметки не изучалась (3).

Практика АСО

В свободной таблице приведены данные, позволяющие свести информацию по ряду параметров, что поможет далее показать некоторые тенденции, которые начали складываться в правоприменении.

Статус лица, предоставлющего финансирование

Буквально текст п.9 Обзора посвящен понижению в очередности требования именно контролирующего должника лица. Примечательно, что приведённый к правовой позиции пример уже сопровождается использованием не только понятия контролирующего лица (собственно который и предоставил по сюжету разъяснения заем), но и применением категорий учредитель, участник (в контексте наделения организации при ее создании недостаточным размером имущества). В связи с этим возникает закономерный вопрос: в отношении каких субъектов применяется данное разъяснение?

Данные составленной таблицы указывают на то, что суды склонны понижать в очередности как требования самих контролирующих лиц (предоставляющих финансирование напрямую), так и финансирование, предоставляемое такими лицами через иные подконтрольные им структуры (предоставление финансирования аффилированным лицом) (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23.11.2022 N Ф05-15269/2018 по делу N А40-250246/2017 и другие), хотя встречаются дела, из текста судебных актов не совсем очевидно наличие статуса КДЛ как в отношении должника, так и аффилированного лица, которое выступало заимодавцем.

В деле о банкротстве ООО Калина Хлопок суды указали, что компании (заимодавец и заемщик) входят в одну группу и контролируются двумя участниками, хотя доля каждого в уставном капитале должника не превышает 20 процентов (А51-13753/2021). В Постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 31.10.2022 N Ф03-5010/2022 по делу N А51-13753/2021 суд, по сути установив аффилированность, далее указал на отклонение указанных сделок от обычной практики взаимоотношений участников гражданского оборота и пришел к выводу необходимости понизить такие требования в очередности.

В Постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2021 N 17АП-12962/2020(2)-АК по делу N А60-12652/2020 были субординированы требования участника с долей 14,29%. Суд отметил, что на момент заключения договора участник имел возможность контролировать оба юридических лица должника и то, которое непосредственно предоставляло финансирование.

Встречаются и иные дела, где доля участия, исходя из которой фиксировался контроль составляла менее 50 процентов. В данном случае видно продолжение дискуссии о необходимости учета так называемой привилегии миноритарности, которая известна в том числе зарубежным правопорядкам (4). В целом следует согласиться с мнением И.А. Белоусова, что Ограничение субординации займов миноритарных участников корпорации допустимо, если основанием субординации выступает возложение на участников риска банкротства организации. Исходя из требований разумности и справедливости нельзя возлагать этот риск на лиц, которые не могли повлиять на его возникновение, – миноритарных участников (5)

Таким образом, можно наблюдать не буквальное понимание п.9 Обзора за счет возможности применения к нему разъяснений п.4 Обзора о финансировании, предоставляемым аффинированными лицами, которые предоставляют его под влиянием КДЛ. В моем представлении это совершенно правильный подход, поскольку не может быть разных решений в зависимости от подхода к структурированию финансирования: напрямую или косвенно.

Кроме того следует прийти к выводу, что судебная практика пока только нащупывает спасительный зонтик для миноритариев, причем процент участия в целом совпадает с предложенной А.И. Шайдуллиным презумпцией в виде доли 25 процентов.

В следующей заметке я разберу особеннности, связанные с оценкой критерия заведомости, целей, сроков и форм предоставляемого финансирования, а также проблемы необходимости оценки наличия имущесвтенного кризиса на момент предоставления финансирования по п.9 Обзора ВС.

Использованная литература:

(1) Шайдуллин Айнур Ильшатович СУБОРДИНАЦИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННЫХ ТРЕБОВАНИЙ КОНТРОЛИРУЮЩИХ ДОЛЖНИКА И АФФИЛИРОВАННЫХ С НИМ ЛИЦ В ДЕЛАХ О БАНКРОТСТВЕ ХОЗЯЙСТВЕННЫХ ОБЩЕСТВ, дис., 2022 с. 36

(2) Исходя из установленных судами фактических обстоятельств, правовая позиция, изложенная в пункте 9 Обзора от 29.01.2020, на которую ссылается уполномоченный орган, к рассматриваемым правоотношениям не подлежит применению. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15.09.2020 N Ф01-12539/2020 по делу N А29-9581/2019

(3) Например: Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14.04.2022 N Ф02-1183/2022 по делу N А19-14556/2019 и т.п.

(4) подробнее см. Шайдуллин Айнур Ильшатович Указ. соч. с.197-198

(5) Белоусов И.А. Подчинение требований по займам участников корпорации в деле о банкротстве // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. N 5. С. 120 – 169.