Относительно недавно обсуждение исхода одного из авторов заключения из РШЧП (обсуждение создано самим исходящим, очевидно, потому что общественно значимы и сам факт ухода, и его мнение по этому поводу) выявило, что существуют поклонники его творчества, которые искренне считают, что если в названном заключении написано подготовлено … по заданию ПАО Нефтяная компания Роснефть, то это совершенно не значит, что это заключение в пользу Роснефти против АФК Системы, хотя при его появлении все думали именно так.
Цитата одного из них, созданная 11.07.2020:
Не совсем понятно, к чему многозначительно шевелить бровями.
Я посмотрел бегло заключение, в основном поставленные на рассмотрение вопросы и выводы экспертов.
Что не так с ними? Бевзенко где-то сказал, что изъятие Башнефти у Системы было законным? Все понимают, что это беспредел. Если ИЦЧП дал положительную правовую оценку самого изъятия акций у Системы – дайте номер страницы, где это написано.
Вероятно, время расставляет все по своим местами, и действительно так оно и было, во всяком случае время показало, что число таких людей множится. Люди искренне думают, что можно написать просто заключение. Заключение о праве вообще.
И когда более критически настроенным уже казалось, что это всего лишь подгонка действительного под желаемое: поклонники и просто подсевшие на исключительно качественную продукцию авторов заключения не хотели верить, что их кумиры могли в такой очевидной (для них) истории, как спор Роснефти с АФК Системой, дать заключение в пользу Роснефти – началось то, что вообще невозможно было ожидать. Хотя, если подумать, очень логично завершает этот процесс.
Общественное мнение начало смещаться в сторону взгляда, что на самом деле это заключение было против Роснефти, просто его до сих пор неправильно читали (неправильно читаете – это и основной полемический прием одного из авторов заключения, поэтому все сходится).
Это вызвало у меня острое желания снова свежим взглядом пройтись по данному памятнику и, должен сказать, результат меня искренне удивил.
1. Очень краткое описание фактов.
Первое, что бросилось в глаза после стольких лет – очень мало фактов. Из существенного указано лишь то, что специалистам и руководству Роснефти показалось, что когда Система значилась акционером, образовались убытки, относительно которых этих специалисты и руководство решили, что они находятся в причинной связи с действиями Системы.
Другими словами, авторы с самого начала не давали оценки фактическим обстоятельствам, а лишь оценивалось, возможна ли та позиция, которую заняли специалисты и руководство Роснефти.
Уже здесь виден скрытый бойкот этой позиции. Мол, это не мы, это они так думают, что так было по факту.
К примеру, если бы авторов заключения действительно интересовал разбор фактов, они не преминули бы упомянуть хотя бы две любопытные детали:
1) что реструктуризация, интерпретированная как размытие активов в преддверии истребования, была связана с выходом на LSE, которая запрещает перекрестное владение акциями (тут можно было бы отметить, что дело не в ней как таковой, а в нормальном корпоративном праве, которое не за твердость уставного капитала, а за поддержание капитала, но да ладно)
2) что выход, хоть он сам по себе мог быть логичен и обоснован, начал планироваться примерно параллельно с теми процессами, которые должны были начаться в недрах правоохранительных органов по поводу приватизации Башнефти
Последнее вообще крайне важно с точки зрения оценки добросовестности ответчика по контрарному иску, коим был иск Роснефти.
Все эти интересные факты авторы пропускают, как будто они совершенно не имеют никакого значения для качества заключения. Возможно, это особенности жанра (возможно, элемент задания Роснефти), но посмотрим, что еще есть интересного.
Разумеется, оценка самому истребованию не дается. Она типа никак не влияет.
2. Вопросы и выводы
Они полностью отвечают духу передачи фактов. А именно, то ли авторы заключения спрашивают себя, то ли авторов спрашивают (специалисты из Роснефти), всякую банальщину: обязан ли акционер действовать добросовестно к обществу? как отвечает мать перед дочкой? Применяются ли при виндикации акций нормы деликтного права? и т.д.
Мы снова видим полное отсутствие интереса к конкретному кейсу. Заключение абстрактно. Оно не про дело Роснефти против Системы, оно вообще.
Тем самым, авторы, которых попросили поддержать Роснефть (потому что в этом заключается суть фразы по заданию – если не хочешь писать в пользу заказчика, просто не пишешь или пишешь по заданию оппонента, как в той ситуации сделали чуть ли не все, кроме авторов заключения), явно отказались кого-либо поддерживать, кроме абстрактного акционера, истребовавшего акции и столкнувшегося с тем, что незаконный владелец наураганил.
Еще интереснее выводы.
С одной стороны, они говорят в пользу того, что позиция специалистов и руководства Роснефти имеют право на существование. Впрочем, не более.
С другой стороны, использованы формулировки, которые вполне могли быть использованы против Роснефти. В частности:
– деликтное право применимо против незаконного акционера и до появления 53.1 ГК. Но где сказано, что он причинял вред? и чем? Установит суд.
– на акционере дочернего общества, истребующем убытки, бремя доказывания. Но где авторы утверждают, что акционер справляется? Установит суд.
– исковую давность надо исчислять по первому добросовестному директору или акционеру. Но где авторы приходят к выводу, что были недобросовестные? Установит суд. А пока презумпция добросовестности, напомню.
Здесь следует отметить, что это вообще очень спорная категория – причинение вреда имуществу, которое владелец считал своим. Некогда незаконные владельцы отвечали только за умысел, но потом кто-то спросил, о каком умысле может быть речь, если ухудшение сделано добросовестным владельцем? И норму упразднили.
Соответственно, если авторы заключения не пришли к выводу, что предыдущие владельцы были недобросовестными (а добросовестность у нас, как известно, презюмируется), то авторы пришли к выводу, что Система добросовестна и отвечать за убытки имуществу, которое считало своим, не должна.
Вот и в четвертом выводе авторы заключения пишут если судом будет установлена недобросовестность незаконного владельца…
Кто-нибудь помнит, чтобы суды что-то устанавливали по этому поводу?
– авторы приходят к выводу, что если применять нормы деликтного права, то незаконный акционер не может ссылаться на ограничения ответственности, известные корпоративному праву (business judgement rule и тому подобное). Но где авторы пришли к выводу, что деликтное право в таком ключе применимо? Более того, авторы отмечают далее, что это требует расширительного, системного и исторического толкования закона.
Выглядит так, что авторы сомневаются, что если к такому выводу можно прийти, вряд ли это можно делать в отрыве от ограничений корпоративного права. Во всяком случае мне не приходит в голову, что еще может означать этот последний абзац выводом.
Кроме того, предыдущий абзац, если приглядеться, не просто про недобросовестность, а про умысел (знал или должен был знать). Совершенно очевидно, что ограничения ответственности менеджмента и пр. тут неприменимы в любом случае.
Тем самым, авторы заключения
1) ограничились очевидными постулатами
2) допустили, что Система вполне может быть добросовестна
3) если Система недобросовестна, то business judgement rule неприменима, что подразумевает, что если добросовестна, то применима
4) добросовестность будет устанавливать суд
5) недобросовестность = умысел (хотя в выводе по второму вопросу отмечается возможность неосторожности, но это не про незаконного владельца акций, а про основное общество)
И все это на фоне презумпции добросовестности.
3. Некоторые говорящие тезисы мотивировочной части
Вопрос 1
а) участник имеет фидуциарные обязанности перед обществом (которые в отношениях матери и дочки также регулируются деликтным правом, потому что такую ссылку дает п. 3 ст. 67.3 ГК), но в качестве примеров нарушений приведены те, которые дают основания для исключения участника (это когда участник блокирует деятельность общества), а также снова отмечается заведомый характер действий, направленных на причинение вреда
Что из этого сделала Система? Авторы не уточняют. При этом никаких сомнений в том, что умысел влечет ответственность ни у кого нет.
б) авторы очень долго останавливаются на возможных последствиях недобросовестного поведения участника, хотя казалось бы, что еще нужно сверх п. 3 ст. 67.3 и 53.1 ГК (только рассуждения про введение этих норм в 2014 году, но это будет в 4й части).
Но если посмотреть на это так, что не Система, а Роснефть является причинителем убытков? В самом деле, если незаконно было истребование (а авторы этого не касаются), то это Система может взыскивать с Роснефть убытки, отменять корпоративные решения и т.д. Такое подробное перечисление последствий, совершенно излишнее в контексте спора Роснефти с Системой, выглядит хорошим подспорьем для возможного обратного иска Системы. То, что Роснефть помешала IPO, хорошо известно.
Вопрос 2
а) Авторы обосновывают, что не только умысел, но и неосторожность основного общества влекут ответственность за убытки дочки. Казалось бы, вкупе с презумпцией виновности это усложняет положение Системы, поскольку ей нужно доказывать не только отсутствие умысла, что еще может быть просто, но и отсутствие неосторожности.
Но к чему это все, если основной вопрос – в добросовестности владения акциями, а именно его авторы никак не затрагивают? Это выглядит просто как перевод внимания от вопросов, имеющих значение для дела и при этом крайне спорных, к вопросам, не имеющих принципиального значения, но имеющих совершенно очевидные ответы, к которым нельзя придраться.
б) п. 3 ст. 67.3 ГК непосредственно применим именно тогда, когда владение акциями дочерней компании было законным, и как отмечают сами авторы, рассчитана прежде всего на защиту прав миноритарных акционеров. Авторы заключения обсуждают это буквально в одном абзаце настолько неуверенно, что применимость п. 3 ст. 67.3 против незаконного владельца кажется совершенно несомненной. Это хорошо известный прием убеждения
Опять же позиция авторов одинаково применима и к возможным требованиям Системы против Роснефти. Только поэтому она может выглядеть совершенно справедливой: если сегодня Роснефть может взыскать убытки с Системы, то завтра Система может взыскать убытки с Роснефти.
Вопрос 3
Понимание позиций авторов заключения всецело зависит от того, кто является законным владельцем акций и добросовестен при этом. Опять же, они скорее обосновывают возможное требование Системы, потому что авторы никак не поддерживают тезис, что Система была недобросовестна. Напротив, хорошо известно, что истребование акций у Системы было спорным в юридическом сообществе.
Если применить позиции авторов к иску Системы, то это значит, что это она сможет на основании данного заключения предъявить к Роснефти иск, причем исковая начнет течь не раньше, чем Система вернет контроль и информационные права в отношении истребованного у нее актива.
Вопрос 4
а) Авторы снова и снова подчеркивают, что недобросовестен тот, кто приобрел имущество, зная, что это было противоправно. Можно ли упрекнуть в этом Систему? Насколько я помню, даже суды этого не делали, что весьма показательно и добавляет к контексту заключения.
Следовательно, против кого на самом деле направлена позиция, на которой так активно настаивают авторы заключения?
Более того, если допустить деликтную ответственность, то кто, помимо самой Роснефти, может быть привлечен к ответственности? Мне кажется, намек совершенно прозрачен.
б) есть только один прямой намек на правоту Роснефти – это допустимость применения ст. 53.1 ГК к отношениям до 2014 года, которую авторы заключения толкуют лишь как конкретизацию генерального деликта.
Но авторы очень много ударения делают на теневых директорах. Кто, например, будет таким директором, если Башнефть не вышла на IPO и от этого возникли убытки? Будет ли таким директором руководитель материнской компании?
* * *
Итак, давайте просто заменим в шапке заключения, что оно сделано по заказу не Роснефти, а Системы, а также заменим в описании фактов, что Система считает, что Роснефть причинила ей убытки, пока незаконно владела акциями. Не выглядит ли в этом случае заключение куда более логичным и последовательным?
Но давайте не будем этого делать и просто добавим к фактам то, что упустили авторы – что Система не признавалась недобросовестным владельцем. Что это говорит об иске Роснефти?
Таким образом, заключение могло использоваться Системой как щит в краткосрочной перспективе, а также может использоваться как меч в долгосрочной.
Польза заключения для самой Роснефти могла быть только в том, что его авторы выразились достаточно туманно, чтобы можно было в моменте сказать, что хоть кто-то что-то сказал в пользу Роснефти.
При этом я лично совершенно убежден, что в том деле есть очень много интересного, что никак не освещалось и не оценивалось (хотя бы те два обстоятельства, которые я приводил выше), что могло бы действительно пойти в пользу Роснефти. Если не с точки зрения первого иска об истребовании, которое вообще не Роснефти, а государства, то уж точно с точки зрения второго иска, направленного против размывания активов истребованной компании непосредственно перед истребованием.
Ничего этого в заключении, повторюсь, нет, хоть это и лежит на поверхности. Зато есть много другого, что при случае можно использовать против Роснефти.
PS мои мысли по делу в целом тут https://zakon.ru/blog/2017/07/28/para_myslej_o_znachenii_obschego_konteksta_spora_rosnefti_s_sistemoj
Имхо, приватизацию отменять дело не самое неприличное, тем более по сегодняшним меркам, а возмещение вреда как реакция на обход виндикации выглядит вполне логичной реакцией, причем это вообще нормально, если виндицирующий собственник взыскивает вред, причиненный истребованной вещи. Да и в принципе исковую традиционно считают по прокурору и проверке, поэтому даже первый иск не является беспределом с точки зрения общей практики, с которой, по-моему, никто особо никогда не спорил. Ну, только в связи с этим спором вдруг вспомнили, что страна так всегда и жила.
Поэтому выглядит так, что либерально настроенные сограждане считают, что Система проиграла только потому, что на другой стороне была Роснефть, тогда как в этом деле, даже если прихватить деприватизацию через виндикацию, нет ничего, что не укладывалось бы в существующие тренды или вполне разумные нормы, проверенные временем. Ну, наверно, так проще жить, когда можно ничего не знать и не думать.
